考慮到近期已被“同人”刷屏的尷尬，落筆前實在不忍為難自己再用此作為文章題目。“同人”問題之所以能引起學界業(yè)界的高度關(guān)注，正是因為在立法和司法層面還存在不小的探討空間。筆者擬從近年來的幾例典型案件出發(fā)，淺析文化作品中角色元素的保護途徑，下文愚見供對此問題感興趣的同仁斧正。

文化作品中的角色元素包括角色名稱、角色體貌、角色性格、角色關(guān)系，因文化作品類型不同和角色人設不同還可能包括角色技能、角色裝備及其他角色身份特征。除了美術(shù)作品中具象表現(xiàn)的角色形象外，通過文字塑造的角色形象是否能單獨尋求著作權(quán)法上的保護，根據(jù)目前的判決，似乎法院認為依據(jù)并不充分。

金庸訴江南案中，法院在判決中是這樣論述角色形象是否適用著作權(quán)法保護的：“從整體上看，雖然《此間的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名稱、部分人物的簡單性格特征、簡單人物關(guān)系以及部分抽象的故事情節(jié)，但上述人物的簡單特征、簡單人物關(guān)系及部分抽象的故事情節(jié)屬于小說類文字作品的慣常表達，《此間的少年》并沒有將情節(jié)建立在原告作品的基礎(chǔ)上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具體情節(jié)，而是…….在此情況下，《此間的少年》與原告作品的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征和故事情節(jié)在整體上僅存在抽象的形象近似性，二者并不構(gòu)成實質(zhì)性相似”。

可見，法院的裁判邏輯是:一、人物名稱、部分人物的簡單性格特征、簡單人物關(guān)系以及部分抽象的故事情節(jié)是慣常表達，沒有被具體描述;二《此間的少年》沒有與原告作品實質(zhì)性相似的具體情節(jié);三、綜合一、二，《此間的少年》整體上看與原告作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似。

法院的裁判邏輯筆者并不能認同，但也折射出了現(xiàn)行法律框架下法官的無奈。其一，天河法院回避了角色名稱、角色性格特征等的獨創(chuàng)性問題，作為金庸武俠小說核心靈魂要素的角色，即便只提到某個角色名稱，這個角色的性格、體貌、武功招式、武俠秘籍及角色關(guān)系都會立即鋪滿腦海，讀者已經(jīng)對金庸的這些知名角色形象建立了全面立體的認知，如果僅因為角色名稱簡單而被說成不具獨創(chuàng)性，推測法院可能認為這么說也不符合文學創(chuàng)作的規(guī)律，但是如果承認獨創(chuàng)性，就要給予著作權(quán)法上的保護，所以最好的辦法就是回避。其二，原告主張的是角色元素的侵權(quán)，并沒有主張具體情節(jié)的相似，而法院卻從原被告作品整體角度出發(fā)來說理，一部小說中如果部分章節(jié)、元素符合著作權(quán)法保護條件的，完全可以單獨進行保護，法院從整體的角度說理雖然更容易但是難免不嚴謹。

筆者雖然不能完全認可法院的說理，但對于本案中作品的角色形象不合適通過著作權(quán)法保護這一基本態(tài)度還是認同的。在詳細說理之前，先來看另一例近似案件——“武俠Q傳案”。

完美世界、明河社訴昆侖公司“武俠Q傳”案，此案中被告同樣也是在游戲作品中使用了金庸作品的角色元素，北京一中院在判決中是這樣論述角色形象是否適用著作權(quán)法保護的：“武俠Q傳游戲軟件對于涉案作品相關(guān)元素的使用主要體現(xiàn)為人物名稱及性格特征、兵器、武功招式、陣法、場景設置等。從構(gòu)成改編最重要的故事情節(jié)及脈絡發(fā)展來看，武俠Q傳游戲軟件中未包含足夠具體的單部涉案小說的表達，且與單部涉案小說相對應的情節(jié)設置在武俠Q傳游戲軟件中未達到較高的數(shù)量與比例，武俠Q傳游戲軟件中包含的與涉案單部小說相對應的情節(jié)設置亦未占到涉案單部小說作品足夠的比例。武俠Q傳游戲軟件沒有使用涉案單部小說的基本表達，涉案單部小說的表達在武俠Q傳游戲軟件中的比重亦不高，武俠Q傳游戲軟件整體上與單部涉案小說無法形成對應關(guān)系。因此，現(xiàn)有證據(jù)不能證明武俠Q傳游戲軟件構(gòu)成對涉案作品中任意一部作品的改編。”

以上陳述足見一中院與天河法院在對角色元素是否適用著作權(quán)法保護的論理思路上高度契合，最終兩地法院也都十分默契的選擇了反法第二條對涉案作品的角色元素進行了保護。

上述兩案通過反法保護的基本論理思路大致總結(jié)為如下：反法第二章列舉了市場上常見和可以明確預見的一些不正當競爭行為，同時反法第二條確立了市場交易的基本原則，即經(jīng)營者應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。由于經(jīng)濟技術(shù)的推陳出新，必然導致市場競爭行為方式不斷變化和更新，反法在立法時不可能將市場競爭行為方式一一列舉，對每一類市場競爭方式都作出明確的列舉和預見性的規(guī)定，所以反法第二條對第二章列舉的具體的不正當競爭行為以外的其他不正當市場競爭行為予以一般性的調(diào)整，以保障公平公正的市場競爭秩序。故當?shù)诙挛醋鞒雒鞔_約定時，其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為受到了實際損害，且該競爭行為違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德事，可以適用反法第二條一般性的條款來維護市場公平競爭。被告利用這些作品角色元素吸引受眾，謀取競爭優(yōu)勢，妨礙了原作者對原創(chuàng)作品的使用，而且這種使用超過了必要合理的限度，這些角色元素凝結(jié)了原作者的智力勞動，有較高的知名度和影響力，具有較高的市場價值，被告利用這些元素創(chuàng)作新的作品，擠占了原作者利用這些元素創(chuàng)作新作品的空間，搶奪了本應由原作者享有的商業(yè)利益，故應適用反不正當競爭法來調(diào)整和保護。

文字作品塑造的角色形象通過著作權(quán)法途徑保護更適合，還是通過反法來保護更合適?或者有更穩(wěn)妥的第三條途徑?筆者愚見，這個問題不能一刀切，需結(jié)合個案案情來分析，特別是要看使用者對于作品角色形象的利用方式及受眾對于新作品的觀感體驗。

如瓊瑤訴于正案中，法院在排除創(chuàng)意、公有領(lǐng)域的信息、有限表達后，對兩部作品的角色、角色性格、角色關(guān)系、事件發(fā)展、因果關(guān)系進行了對比，認為《宮鎖連城》已經(jīng)足以讓觀眾有與《梅花烙》相同或相似的欣賞體驗，故法院據(jù)此認為應判斷為實質(zhì)性相似。誠然該案中涉及的作品元素較豐富，但是道理是相通的，如在新作品中帶入經(jīng)充分描述的角色及角色關(guān)系，就會將以角色為中心的背景情節(jié)帶入新的作品，從而形成與原作品在表達上的實質(zhì)性相似，筆者認為武俠Q傳案就屬于此類，武俠Q傳中涉及的金庸作品的角色有110個，角色之間對應的關(guān)系76組，這些人物涉及武功有116種，雖然在游戲中對金庸原作情節(jié)的展開是有限的，但是游戲中通過對以角色為中心的元素進行了充分的展開，足以使玩家在游戲中獲得金庸武俠小說的游戲體驗，故筆者認為這些涉案角色元素已經(jīng)與原作構(gòu)成實質(zhì)性相似，應獲得著作權(quán)法上的保護。

反觀金庸訴江南案，看似與武俠Q傳案類似，其實在具體案情上有實質(zhì)差別?！洞碎g的少年》中對于角色名稱、角色關(guān)系的利用并沒有造成對角色形象的具體展開和描述，更多的是起到符號識別的作用。讀者看到《此間的少年》中的角色名稱，只會聯(lián)系到這些角色是金庸創(chuàng)作的，這些角色與金庸是有關(guān)聯(lián)的，但并不會讓讀者產(chǎn)生相同或相似的欣賞體驗，故筆者認為《此間的少年》難以構(gòu)成與金庸原作在著作權(quán)法意義上的實質(zhì)性相似，故從著作權(quán)法的角度對涉案角色元素進行保護也較為不妥。

行文至此，大家也許會意識到有項舶來的權(quán)利能用來恰如其分的解答這個問題，對，就是商品化權(quán)。如有了商品化權(quán)，不僅能避免反法第二條被濫用的可能及反法對于競爭主體無限擴大解釋的尷尬，又能對于文化作品中角色元素等在使用上超出必要限度進行有效的保護。在商標領(lǐng)域目前已有了給予角色元素商品化權(quán)保護的先例和規(guī)定。

功夫熊貓案的判決中對于角色元素的保護給出了這樣的啟示：“熊貓KUNGFUPANDA作為夢工場公司知名影片及其中人物形象的名稱已為相關(guān)公眾所了解，具有較高知名度。而且，該知名度的取得是夢工場公司創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶，其所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會也是夢工場公司投入大量勞動和資本所獲得。因此，功夫熊貓KUNGFUPANDA作為在先知名的電影名稱及其中的人物形象名稱應當作為在先商品化權(quán)得到保護。”同時判決也指出“知名電影名稱及知名電影人物形象名稱的商品化權(quán)范圍，與其知名度及影響力相關(guān)。該商品化權(quán)的保護范圍與保護對象的知名度、影響力成正比，知名度越高、影響力越強，保護范圍越寬;且隨著知名度增高、影響力增強，該商品化權(quán)的保護范圍亦隨之擴大，反之亦然。”功夫熊貓案之后，最高法在商標授權(quán)確權(quán)領(lǐng)域即將功夫熊貓確立的審判原則細化到司法解釋里，即《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十二條有這樣的表述：“對于著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關(guān)商品上容易導致相關(guān)公眾誤認為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。”可見，雖然作品的角色元素可以給予商品化權(quán)的保護，但是需要具備一定的條件，該角色元素要具備較高的知名度和市場價值，且角色元素要與作者建立起穩(wěn)固的聯(lián)系，且這些角色元素具備了特定的指代和識別功能，如被超范圍不合理使用會給權(quán)利人造成損失等。

綜上可見，對于文化作品中角色元素的保護方案不應搞一刀切，需結(jié)合個案案情具體分析和確定。