眾所周知，“洗稿”一詞來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)。根據(jù)百度百科的解釋?zhuān)?ldquo;‘洗稿’就是對(duì)別人的原創(chuàng)內(nèi)容進(jìn)行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實(shí)最有價(jià)值的部分還是抄襲的。”那么從《著作權(quán)法》的角度對(duì)“洗稿”這一行為該怎樣理解，《中國(guó)新聞出版廣電報(bào)》記者為此采訪了多位版權(quán)專(zhuān)家。
?。?）“洗稿”和抄襲剽竊性質(zhì)一樣嗎？
談到“洗稿”一詞，讓大家開(kāi)始關(guān)注還是今年1月，自媒體人六神磊磊在公眾號(hào)向另一位自媒體人周沖開(kāi)炮，并列舉出許多證據(jù)，證明周沖涉嫌“洗稿”。隨后周沖也立即回應(yīng)，并找到律師證明自己的行為在法律上不構(gòu)成抄襲。一時(shí)間，“洗稿”一詞走進(jìn)了人們的視野，也引起了越來(lái)越多原創(chuàng)作者的關(guān)注。
那么究竟“洗稿”行為從《著作權(quán)法》的角度講，與抄襲剽竊的性質(zhì)是否一樣呢？
據(jù)武漢大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)高級(jí)研究中心副主任王清分析，“洗稿”大致有兩種類(lèi)型：一種是以近似或者不同標(biāo)題替代原始標(biāo)題而內(nèi)容基本不變；另一種是以近似或者不同標(biāo)題替代原始標(biāo)題，但內(nèi)容表達(dá)有不同程度的變化。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制其作品的行為構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)。鑒于《著作權(quán)法》里存在“思想與表達(dá)二分”原則，若“洗稿”屬于第一種類(lèi)型，該行為顯然侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。同時(shí)，由于其掩蓋真實(shí)來(lái)源，又構(gòu)成侵犯著作權(quán)人的署名權(quán)。若“洗稿”屬于第二種類(lèi)型，則應(yīng)適用“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的侵權(quán)認(rèn)定方法來(lái)判斷“洗稿”作品是否與原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。
關(guān)于“洗稿”是否等同于抄襲剽竊的問(wèn)題，王清認(rèn)為，首先應(yīng)說(shuō)明的是，修改前的《著作權(quán)法》同時(shí)出現(xiàn)了抄襲與剽竊，但因兩個(gè)術(shù)語(yǔ)含義相同而在修訂后《著作權(quán)法》僅保留了剽竊。其次，根據(jù)參與立法者的解釋?zhuān)飧`包括“全抄”和“抄精華”，且剽竊行為均掩蓋真實(shí)來(lái)源。因此，“洗稿”與剽竊本質(zhì)上無(wú)差別，如果一定要說(shuō)差別的話(huà)，只能說(shuō)一個(gè)是行業(yè)術(shù)語(yǔ)，一個(gè)是法律術(shù)語(yǔ)。
對(duì)此，華中科技大學(xué)法學(xué)院教授熊琦也認(rèn)為，如果嚴(yán)格從《著作權(quán)法》的角度來(lái)分析，“洗稿”行為本質(zhì)上就是抄襲。因?yàn)樽髌繁仨毦邆洫?dú)創(chuàng)性，而“洗稿”行為是將他人作品原有的表達(dá)僅作不改變實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的調(diào)整，例如改動(dòng)句式、改變用詞等，但表達(dá)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、邏輯順序和分析視角等基本一致，上述改動(dòng)顯然沒(méi)有達(dá)到原創(chuàng)性要求。
這與同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授張偉君的看法也是一致的，張偉君認(rèn)為，“洗稿”是否構(gòu)成抄襲或剽竊的標(biāo)準(zhǔn)與任何抄襲或剽竊文字作品的判定標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有什么差別，關(guān)鍵看“洗稿”后的文章是否利用了原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，如果回答是肯定的，就是抄襲或剽竊。
而華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授叢立先則提出了自己的看法，他認(rèn)為“洗稿”這個(gè)詞是一種社會(huì)行為現(xiàn)象的通俗化描述，并不是一個(gè)界定清楚的法律概念。從目前大家所了解的“洗稿”行為來(lái)看，并不等同于抄襲剽竊。因?yàn)?ldquo;洗稿”行為可能是抄襲剽竊，也可能是非法演繹，還可能是合理使用，亦可能是借鑒創(chuàng)意思想的新創(chuàng)作。而抄襲剽竊只是“洗稿”行為當(dāng)中的一種。
?。?）如何認(rèn)定作品被“洗稿”了？
眾所周知，《著作權(quán)法》不保護(hù)思想，只保護(hù)思想的表達(dá)，那如果“洗稿”者并沒(méi)有完全抄襲原創(chuàng)作者的作品，而是把該作品的意思換成自己的語(yǔ)言風(fēng)格寫(xiě)出來(lái)，作為著作權(quán)人該如何認(rèn)定自己的作品被別人“洗稿”了，從《著作權(quán)法》的角度對(duì)此是否有一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)？
據(jù)中央民族大學(xué)法學(xué)院博士后邱治淼分析，在判斷“洗稿”行為是否具有《著作權(quán)法》上的可責(zé)性時(shí)，首先要根據(jù)《著作權(quán)法》的目標(biāo)確定某部作品所能獲得保護(hù)的強(qiáng)度。獨(dú)創(chuàng)性高低與保護(hù)強(qiáng)度成正比。針對(duì)保護(hù)強(qiáng)度高的作品的復(fù)制形式和類(lèi)型更有可能歸入侵權(quán)。同時(shí)，“洗稿”作為一種寫(xiě)作也具有千姿百態(tài)的形式和類(lèi)型，不可能以一種事先擬定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果“洗稿”文改編原文的力度特別大，達(dá)到了“轉(zhuǎn)化性使用”的高度，則構(gòu)成合理使用的概率就非常高。在這種情況下，即便是針對(duì)原作的“洗稿”，也不存在《著作權(quán)法》意義上的可責(zé)性。相反，“洗稿”的本意是想逃離《著作權(quán)法》的規(guī)制范圍，但客觀上沒(méi)有達(dá)到獨(dú)立創(chuàng)作的高度，則任憑“洗稿”者使出渾身解數(shù)篡改與轉(zhuǎn)換原作，其最終的結(jié)果仍然落入了原作的權(quán)利范圍之內(nèi)構(gòu)成侵權(quán)。因此，權(quán)利人必須結(jié)合自己作品的獨(dú)創(chuàng)性高度與“洗稿”文的轉(zhuǎn)化性使用程度確定自己的權(quán)利是否被侵犯。
對(duì)此王清也提到，首先，“思想與表達(dá)二分”原則的適用被認(rèn)為是《著作權(quán)法》領(lǐng)域一個(gè)知易行難的困難問(wèn)題。之所以如此，皆因?qū)嵺`中思想與表達(dá)的分辨非常困難。其次，該原則的適用并非絕對(duì)，即，即便思想與表達(dá)在個(gè)案中能夠截然分開(kāi)，思想也不受《著作權(quán)法》保護(hù)。“思想與表達(dá)二分”原則的適用需要采用所謂的“抽象——過(guò)濾——比對(duì)”法，即首先“抽象”所涉兩部作品的思想，然后過(guò)濾掉思想，再比對(duì)表達(dá)。根據(jù)其抽象程度，思想通常被劃分為抽象思想（簡(jiǎn)單思想）和具體思想（詳細(xì)思想）。而該原則通常被適用來(lái)排除對(duì)抽象思想而非具體思想的保護(hù)，因?yàn)槌橄笏枷腚y以構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)性部分，而具體思想可以。實(shí)踐中的例子就是文學(xué)作品中的“情節(jié)”。根據(jù)“洗稿”的本質(zhì)，王清認(rèn)為，即便洗稿作品完成采用“洗稿”人不同的語(yǔ)言風(fēng)格表達(dá)，只要其滿(mǎn)足“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”條件，“洗稿”仍然是“洗稿”而不是創(chuàng)作行為。
對(duì)于如何認(rèn)定本人作品遭到“洗稿”，熊琦特別談道，判定標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)與認(rèn)定其他構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)行為并無(wú)本質(zhì)差異，其實(shí)從近期“瓊瑤訴于正”案件中適用的認(rèn)定方法就完全可以適用于對(duì)“洗稿”行為的判斷，兩種行為的本質(zhì)是相同的。
?。?）“洗稿”軟件操作者難辭其咎嗎？
隨著科技的發(fā)達(dá)，對(duì)于一些專(zhuān)業(yè)“洗稿”者，會(huì)通過(guò)使用專(zhuān)業(yè)的軟件，俗稱(chēng)“洗稿”神器進(jìn)行“洗稿”，那么如果稿件是用機(jī)器“洗稿”完成的，一旦被認(rèn)定“洗稿”已構(gòu)成侵權(quán)行為，侵權(quán)責(zé)任該由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？而刊登文章的網(wǎng)站會(huì)不會(huì)承擔(dān)連帶責(zé)任呢？
曾經(jīng)有人評(píng)價(jià)《著作權(quán)法》是技術(shù)之子。對(duì)此邱治淼解釋說(shuō)，由于《著作權(quán)法》的很多規(guī)則都是針對(duì)新技術(shù)帶來(lái)的利益沖突所作出的調(diào)整與適應(yīng)?，F(xiàn)在國(guó)內(nèi)法院尚未針對(duì)利用“洗稿”神器專(zhuān)業(yè)軟件進(jìn)行“洗稿”的性質(zhì)進(jìn)行明確定位的判決，可見(jiàn)這是一個(gè)充滿(mǎn)爭(zhēng)議的問(wèn)題。這里面涉及人工智能寫(xiě)作是否構(gòu)成創(chuàng)作以及形成的結(jié)果是否構(gòu)成作品，從而是否能獲得《著作權(quán)法》保護(hù)等一系列問(wèn)題。而現(xiàn)有的法律沒(méi)有提供明確答案，國(guó)內(nèi)外學(xué)者的觀點(diǎn)也是見(jiàn)仁見(jiàn)智，莫衷一是。
邱治淼認(rèn)為，在無(wú)法事先獲得明確證據(jù)是“洗稿”神器所為的情況下，應(yīng)遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)，以網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的作品為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣可減少很多舉證麻煩。基于此，不論是否為“洗稿”神器所為的侵權(quán)行為，承擔(dān)責(zé)任的人應(yīng)該歸屬于作品上署名的主體。至于刊登文章的網(wǎng)站則根據(jù)其是否構(gòu)成幫助侵權(quán)或者替代侵權(quán)來(lái)確定，如果構(gòu)成則承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)站負(fù)有初步審核與跟蹤反饋的義務(wù)，并與作者簽署了相關(guān)合同，但這些合同并不能免除它們的相關(guān)法定責(zé)任。
熊琦則表示，運(yùn)用軟件進(jìn)行“洗稿”是現(xiàn)今較為常見(jiàn)的一種“洗稿”方式，軟件本身只是一種工具，因此侵權(quán)人當(dāng)然是利用軟件“洗稿”并傳播該作品的主體。至于刊登文章的網(wǎng)站是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否在傳播該作品上存在主觀過(guò)錯(cuò)。與傳播一般侵權(quán)作品的行為相比，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在主觀過(guò)錯(cuò)的判斷更為困難。由于作品的標(biāo)題和具體表述都有改動(dòng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在多數(shù)情況下很難以技術(shù)或人力手段在事前發(fā)現(xiàn)，因此根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋的規(guī)定，很難直接根據(jù)傳播行為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)，但如果有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與“洗稿”者有合作關(guān)系，或者在通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者撤稿后無(wú)正當(dāng)理由不撤稿的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就必須承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
對(duì)此，叢立先和張偉君也表示，如果“洗稿”形成的作品構(gòu)成侵權(quán)，那么該作品上署名的作者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另外，叢立先還談道，如果“洗稿”行為被認(rèn)定為抄襲剽竊或非法演繹，而該行為又是由“機(jī)器”完成的，在這種情況下，“機(jī)器”所屬的公司應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而一般情況下刊登的網(wǎng)站承擔(dān)連帶責(zé)任，特殊情況下如果符合避風(fēng)港規(guī)則的話(huà)，網(wǎng)站可能免責(zé)。
（4）向經(jīng)典致敬與“洗稿”有什么區(qū)別？
生活中除了文章，電影作品是否也會(huì)存在“洗稿”的行為，例如在某部影片中，導(dǎo)演將多部經(jīng)典影片的經(jīng)典橋段，放到自己的影片場(chǎng)景中，并解釋為向經(jīng)典致敬，這種情況是否屬于“洗稿”行為，權(quán)利人能否維權(quán)，所謂致敬的橋段有多少就構(gòu)成“洗稿”行為？
其實(shí)，電影橋段的借鑒在電影界很常見(jiàn)。熊琦舉例說(shuō)，近年奧斯卡獲獎(jiǎng)電影《愛(ài)樂(lè)之城》中的諸多場(chǎng)景和表演，就致敬了歷史上的多部經(jīng)典歌舞片，但卻包含了極高的獨(dú)創(chuàng)性。但我國(guó)有些電影和電視劇的具體情節(jié)與他人電影作品的雷同達(dá)到了極高的程度，顯然構(gòu)成了侵權(quán)行為。如何區(qū)分“洗稿”和致敬，一方面要看相似的是思想還是表達(dá)，另一方面還是要回歸到作品的獨(dú)創(chuàng)性上進(jìn)行判斷。首先，相似的層面越抽象，越屬于思想層面，越不構(gòu)成對(duì)表達(dá)的復(fù)制；反之，如果相似的層面越具體，則越屬于表達(dá)層面，構(gòu)成侵權(quán)的可能性也就越高。其次，如果新電影作品在重現(xiàn)已有場(chǎng)景的時(shí)候加入了作者自己的創(chuàng)意，構(gòu)成了對(duì)原場(chǎng)景的創(chuàng)新，顯然也不構(gòu)成侵權(quán)。另外，如果電影橋段構(gòu)成戲仿，即對(duì)已有作品表達(dá)的調(diào)侃、諷刺等，則可能屬于轉(zhuǎn)化性使用，被納入合理使用范疇而不構(gòu)成侵權(quán)。
而邱治淼則分析認(rèn)為，這種行為涉及現(xiàn)代創(chuàng)作中常見(jiàn)的混創(chuàng)問(wèn)題。不能對(duì)各種千奇百怪的創(chuàng)作形式以一成不變的規(guī)則等同視之。首先，從“質(zhì)”的角度來(lái)講，經(jīng)典電影的經(jīng)典橋段是作品的精華部分，其保護(hù)強(qiáng)度與其獨(dú)創(chuàng)性高度成正比。此時(shí)，法律看重的是混創(chuàng)電影作品從經(jīng)典影片中挪用部分原作的價(jià)值與意義，而不是相對(duì)于混創(chuàng)作品而言的價(jià)值與意義。在這種情況下，侵權(quán)的可能性是非常高的。其次，從“量”的角度而言，混創(chuàng)作品挪用多少片段才是適量的并沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)客觀和確定的標(biāo)準(zhǔn)。再次，并非所有的混創(chuàng)行為都為法律所不許。對(duì)經(jīng)典作品的戲仿或者其他轉(zhuǎn)化性使用程度較高的創(chuàng)作都有可能獲得法律的額外開(kāi)恩。這與《著作權(quán)法》鼓勵(lì)創(chuàng)作的宗旨是相符的。最后，要以審慎的態(tài)度對(duì)待目前出現(xiàn)的各種新型創(chuàng)作現(xiàn)象。過(guò)度寬松或者過(guò)于嚴(yán)苛皆非良策。作為激勵(lì)創(chuàng)作和知識(shí)傳播為最高己任的《著作權(quán)法》始終應(yīng)當(dāng)將這一目標(biāo)作為判斷是非的最高標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于這種情況，叢立先也表示要視具體行為而定，不能類(lèi)型化地一概認(rèn)為是侵權(quán)。要看是否構(gòu)成對(duì)原作品的非法演繹或非法匯編，如果是未經(jīng)原著作權(quán)人的擅自改編或者匯編，則要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，這種情況也可能構(gòu)成合理使用。
張偉君則認(rèn)為，如果不是為了評(píng)論或介紹一個(gè)電影作品的需要，未經(jīng)電影作品著作權(quán)人許可，將多部經(jīng)典影片經(jīng)典橋段，改成自己影片的場(chǎng)景放在自己的影片中，如果是直接復(fù)制經(jīng)典電影畫(huà)面的片段，一般來(lái)說(shuō)就是侵權(quán)行為。如果是模仿經(jīng)典影片的橋段或者說(shuō)情節(jié)，自己拍攝成新的影片，則涉嫌對(duì)電影劇本的作者的侵權(quán)，當(dāng)然，是否構(gòu)成侵權(quán)，得看該橋段是否屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，如果是，則有侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。致敬橋段的多或者少，并不是判定侵權(quán)與否的關(guān)鍵。
（中國(guó)新聞出版廣電報(bào) 記者 鄒韌）