隨著互聯(lián)網(wǎng)與影視業(yè)的發(fā)展，看網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)、追小說(shuō)改編的電視劇，逐漸成為人們生活的一部分。小說(shuō)的價(jià)值越來(lái)越大，因小說(shuō)而起的糾紛也日益增多。最近，一起因小說(shuō)作品侵權(quán)引發(fā)的“羅生門”事件引起了很多人的關(guān)注。
3月4日，作家余思發(fā)布長(zhǎng)文《偷書(shū)名，抄人設(shè)，搶出版的抄襲者——版權(quán)保護(hù)了誰(shuí)？》，稱自己的原創(chuàng)作品《戰(zhàn)無(wú)不勝的祝小姐》被驚池文化出品的《戰(zhàn)無(wú)不勝的汪小姐》侵權(quán)和抄襲，并稱已將《戰(zhàn)無(wú)不勝的祝小姐》進(jìn)行版權(quán)和商標(biāo)注冊(cè)維權(quán)，同時(shí)警告“各大影視出版公司，如果你們購(gòu)買該書(shū)（《戰(zhàn)無(wú)不勝的汪小姐》）影視版權(quán)，請(qǐng)等待我發(fā)給您的律師信”。不到一天，驚池文化用萬(wàn)字長(zhǎng)文——《余思，你欠大家一個(gè)真相》反擊，事情就此發(fā)生反轉(zhuǎn)。
僅憑雙方目前公開(kāi)的細(xì)節(jié)，尚難以分辨是非，但是整個(gè)事件中所體現(xiàn)出的大眾對(duì)于小說(shuō)類版權(quán)的認(rèn)識(shí)，卻值得分析。本事件中所涉及的作品屬于文字作品中的小說(shuō)，小說(shuō)的構(gòu)成要素包括作品標(biāo)題、作品主題、作品情節(jié)、作品人設(shè)、作品表達(dá)。這些要素由抽象向具體漸變，形成一個(gè)以思想為最內(nèi)核心、以表達(dá)為最外表皮的逐層包裹的作品體系。
標(biāo)題和主題不受《著作權(quán)法》保護(hù)
所謂作品標(biāo)題，是指高度凝練一部作品主旨和內(nèi)容的簡(jiǎn)要概括。作品標(biāo)題原則上不受《著作權(quán)法》保護(hù)，這是業(yè)內(nèi)早已公認(rèn)的結(jié)論。原因在于，作品標(biāo)題作為作品內(nèi)容的高度濃縮和概括，一般字?jǐn)?shù)很少，很難表達(dá)出一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)思或者達(dá)到必要的創(chuàng)作高度。
所謂作品主題，是指一部作品表達(dá)的中心思想或者宏觀命題。單純的作品主題屬于“思想”，而單純的思想不受《著作權(quán)法》保護(hù)，只有“表達(dá)”才是《著作權(quán)法》關(guān)心的對(duì)象，這就是《著作權(quán)法》上著名的“思想與表達(dá)二分法原理”。具體來(lái)說(shuō)，就是著作權(quán)的保護(hù)范圍僅及于具體的文字表達(dá)，不及于觀念、程序、概念等等。“思想與表達(dá)二分法原理”意味著不同的人可以就相同的主題、思想重新進(jìn)行表達(dá)，只要這種表達(dá)具有原創(chuàng)性或獨(dú)創(chuàng)性，并且是作者獨(dú)立創(chuàng)作的。在不同的作品類型中，體現(xiàn)思想的作品要素各不相同，在美術(shù)作品、音樂(lè)作品和舞蹈作品的創(chuàng)作中表現(xiàn)為慣用技法和常見(jiàn)素材；在攝影作品的創(chuàng)作中表現(xiàn)為拍攝技法、攝影角度等；在文學(xué)作品的創(chuàng)作中則表現(xiàn)為宏觀層面上的作品主題。
情節(jié)中的具體情節(jié)受《著作權(quán)法》保護(hù)
對(duì)于作品情節(jié)究竟屬于不受《著作權(quán)法》保護(hù)的“思想”還是受到《著作權(quán)法》保護(hù)的“表達(dá)”，不可一概而論。
這是因?yàn)?，按照具體程度，作品情節(jié)可以分為兩類：主線情節(jié)和具體情節(jié)。所謂“主線情節(jié)”，是在作品主題之下的第一層展開(kāi)，無(wú)法納入作品表達(dá)的范疇，因?yàn)楦黝愋≌f(shuō)常見(jiàn)的諸如“蒙冤入獄后越獄雪恨”“有情人經(jīng)歷磨難終成眷屬”“普通人勤奮刻苦終獲成功”的主線情節(jié)，都屬于作品宏大主題（愛(ài)情、善惡、奮斗）下的第一層子命題，不但為人們所熟知，也是中外作者自由創(chuàng)作的通用題材，因而將其歸入作品的思想范疇顯得更為順理成章。
所謂“具體情節(jié)”，是指在主線情節(jié)下的第二層展開(kāi)，即作者為了進(jìn)一步貫徹作品主題，使主線情節(jié)更加具體、生動(dòng)而塑造的具體情節(jié)，這類情節(jié)才是《著作權(quán)法》所要保護(hù)的內(nèi)容。例如，《西游記》的主題是取經(jīng)，主線情節(jié)是師徒四人經(jīng)歷千辛萬(wàn)苦降服各種妖怪后取得真經(jīng)，而具體情節(jié)展開(kāi)就是諸如“偷吃人參果”“三打白骨精”“大鬧盤(pán)絲洞”等等。
一般認(rèn)為，具體情節(jié)由于是對(duì)主線情節(jié)的展開(kāi)，具有很大的創(chuàng)作自由度，因此除非是公認(rèn)的橋段（例如，武俠作品中經(jīng)常出現(xiàn)的主人公掉下懸崖后大難不死，還會(huì)有奇遇），一般在司法實(shí)踐中將其視為作品的表達(dá)范疇。
根據(jù)豆瓣方面資料顯示，《戰(zhàn)無(wú)不勝的祝小姐》講述了北京CBD職場(chǎng)女性、公關(guān)公司高管祝小姐，為人強(qiáng)勢(shì)，事業(yè)有成，但深陷工作丑聞，暫離崗位，在家休息時(shí)認(rèn)識(shí)了身為電影演員的新鄰居，成了鄰居女兒的家庭教師，在和這對(duì)父女相處的過(guò)程中重建自我，同時(shí)收獲事業(yè)和愛(ài)情的故事。顯然，就這個(gè)層面而言，尚屬于主線情節(jié)。因?yàn)橹鹘侨绾螐?qiáng)勢(shì)、與鄰居的感情糾葛如何展開(kāi)，都有各種不同的可能，而每一種具體的可能，才是真正受到《著作權(quán)法》保護(hù)的具體情節(jié)。
值得補(bǔ)充的是，在上述兩部小說(shuō)涉及的這場(chǎng)糾紛的雙方論戰(zhàn)中，提到了“接觸+相似”規(guī)則。所謂“接觸+相似”規(guī)則，是版權(quán)侵權(quán)判定的一條重要的證明規(guī)則，是指如果他人作品在先公開(kāi)發(fā)表，如果其他人在有接觸該作品機(jī)會(huì)的前提下所創(chuàng)作的作品與他人作品構(gòu)成某種程度上的“相似”，就可以推定后創(chuàng)作者構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。但是，這里的“相似”，指的是具體情節(jié)設(shè)計(jì)層面上的相似。換句話說(shuō)，即使某人看到他人公開(kāi)發(fā)表的作品后受到啟發(fā)，創(chuàng)作出了文章主題甚至主線情節(jié)相似的作品，但在具體情節(jié)設(shè)計(jì)上完全迥異，則并不必然構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。至于是否在符合某些條件的情況下構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，則另當(dāng)別論。
人設(shè)要和情節(jié)結(jié)合在一起才受保護(hù)
作品人設(shè)，就是作品主要人物的角色形象。而人物角色，是指作品所塑造的人物形象、人物性格等復(fù)雜的綜合形象體。
需要明確的是，小說(shuō)中的作品人設(shè)，事實(shí)上都是小說(shuō)作者利用文字、情節(jié)等塑造的需要讀者憑借想象綜合得出的形象，而并非如漫畫(huà)作品人物形象那樣具體和顯而易見(jiàn)。例如，《紅樓夢(mèng)》中，黛玉初次出場(chǎng)時(shí)，作者這樣描寫(xiě)，“兩彎似蹙非蹙罥煙眉，一雙似喜非喜含情目。態(tài)生兩靨之愁，嬌襲一身之病。淚光點(diǎn)點(diǎn)，嬌喘微微。閑靜時(shí)如姣花照水，行動(dòng)處似弱柳扶風(fēng)。心較比干多一竅，病如西子勝三分。”
顯然，根據(jù)這種文字描寫(xiě)，除非曹雪芹另外配以圖畫(huà)或者素描，否則讀者只能憑借自己的想象去描畫(huà)自己心目中的林黛玉的模樣，并且“一千個(gè)讀者心中有一千個(gè)哈姆雷特”。正因?yàn)槲淖肿髌返倪@一特質(zhì)，導(dǎo)致單獨(dú)的作品人設(shè)是無(wú)法受到《著作權(quán)法》保護(hù)的，因此，不能簡(jiǎn)單地將角色形象、人物關(guān)系以及與之相應(yīng)的故事情節(jié)割裂開(kāi)來(lái)。因?yàn)槿宋锖蛿⑹率怯袡C(jī)融合的整體，在侵權(quán)對(duì)比時(shí)應(yīng)綜合考察。例如，在“瓊瑤訴于正案”中，一審判決指出，文學(xué)作品中的人物設(shè)置及人物關(guān)系，如果僅僅是“父子關(guān)系”“兄弟關(guān)系”“情侶關(guān)系”等，應(yīng)屬于思想范疇；如果就上述人物關(guān)系結(jié)合故事情節(jié)加以具體化：“父親是王爺而兒子是貝勒但兩人并非真父子”則相對(duì)于前述人物關(guān)系設(shè)置而言，這樣的具體情節(jié)設(shè)計(jì)則更傾向于表達(dá)；如果再將特定事件安插在存在特定關(guān)系的人物之間，則無(wú)疑又是對(duì)人物設(shè)置及人物關(guān)系的更為具體化的設(shè)計(jì)和表達(dá)。
換句話說(shuō)，單純的人物角色或人物設(shè)定，并不受《著作權(quán)法》保護(hù)。例如，對(duì)于《天龍八部》中的段譽(yù)這個(gè)人物角色，如果他人在另一部武俠小說(shuō)中也使用了段譽(yù)作為人物角色姓名，其性格設(shè)定也類似，但故事情節(jié)完全不同，則金庸的家人難以僅僅根據(jù)角色姓名、性格相同而主張著作權(quán)；與之相對(duì)，如果他人在另一部小說(shuō)中雖然使用了完全不同的姓名、性格，但是人物的重要人生遭遇和戲劇化的情節(jié)和段譽(yù)完全雷同或者基本相似，那么，金庸的家人就完全可以訴諸《著作權(quán)法》來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益。
對(duì)于與角色密切相關(guān)的情節(jié)版權(quán)的判定，還需要進(jìn)行一分為二的分析。人物角色可以分為真實(shí)存在的人物和虛擬的文學(xué)形象。對(duì)于真實(shí)存在的人物，由于其事跡屬于事實(shí)范疇，因而不受《著作權(quán)法》保護(hù)，只有作者基于對(duì)人物性格的把握演繹的具體描寫(xiě)才可以構(gòu)成表達(dá)。因此，如果他人并未抄襲真實(shí)人物事跡情節(jié)的具體文字，而只是引用其中的情節(jié)，由于“客觀歷史事實(shí)不受版權(quán)保護(hù)”，作者同樣不能據(jù)此主張侵權(quán)。對(duì)于虛擬的文學(xué)形象，則作者的獨(dú)創(chuàng)程度較高，他人即使僅僅是抄襲作者的情節(jié)而不抄襲具體的文字，作者同樣可以依據(jù)《著作權(quán)法》起訴維權(quán)，因?yàn)?，?duì)于虛擬的文學(xué)形象，就連具體情節(jié)本身，也是作者獨(dú)創(chuàng)完成的智力成果。而本事件中的《戰(zhàn)無(wú)不勝的祝小姐》所塑造的人物形象，正屬于虛擬的文學(xué)形象。
表達(dá)是《著作權(quán)法》保護(hù)的重點(diǎn)
作品表達(dá)，包括場(chǎng)景設(shè)置、人物對(duì)話、文字描述，既是具體情節(jié)的基本構(gòu)成，也屬于作品的底層表達(dá)要素，對(duì)小說(shuō)而言，就是讀者用眼睛可以看到的大段具體文字。
人物對(duì)話、文字描述是體現(xiàn)作者獨(dú)創(chuàng)性的重要方面，因此，當(dāng)作品比對(duì)進(jìn)行到這一層面時(shí)，作品是否構(gòu)成侵權(quán)就變成了相對(duì)簡(jiǎn)單的技術(shù)問(wèn)題。想要判斷是否抄襲，只需要進(jìn)行字面比對(duì)和重復(fù)度評(píng)估就可以得出答案。這一層次的作品侵權(quán)，在美國(guó)《著作權(quán)法》上被稱為“字面相似”，即抄襲作者實(shí)際使用的語(yǔ)言，這種情形表現(xiàn)直觀，易于判斷，法院需要考慮的因素包括抄襲的數(shù)量及其在作品中所占的分量。在《戰(zhàn)無(wú)不勝的祝小姐》和《戰(zhàn)無(wú)不勝的汪小姐》侵權(quán)糾紛事件中，有人提到了“調(diào)色盤(pán)”，而“調(diào)色盤(pán)”其實(shí)就是對(duì)這種字面抄襲的一種驗(yàn)證工具，其功能類似高校學(xué)術(shù)論文檢測(cè)抄襲與否的查重工具。
“調(diào)色盤(pán)”的重要作用在2016年《錦繡未央》原作涉嫌抄襲事件中曾引發(fā)業(yè)內(nèi)關(guān)注。該劇原作早在2013年前就被指涉嫌抄襲，數(shù)十位志愿者經(jīng)過(guò)3年時(shí)間的逐章比對(duì)，發(fā)現(xiàn)這部包含294章的小說(shuō)，僅有9章為原創(chuàng)，其余章節(jié)涉嫌對(duì)219部作品的抄襲。根據(jù)報(bào)道，在驗(yàn)證抄襲內(nèi)容時(shí)，一些志愿者就是用了“調(diào)色盤(pán)”工具。
但是，隨著侵權(quán)者和作者在實(shí)踐中的不斷博弈，一些“聰明”的侵權(quán)者逐漸學(xué)會(huì)規(guī)避字面相似，具體表現(xiàn)為擴(kuò)寫(xiě)、縮寫(xiě)和洗稿。對(duì)他人作品進(jìn)行擴(kuò)寫(xiě)或縮寫(xiě)，會(huì)導(dǎo)致字?jǐn)?shù)發(fā)生明顯變化；對(duì)他人作品進(jìn)行洗稿，則會(huì)導(dǎo)致字面表達(dá)差異懸殊。而字?jǐn)?shù)相當(dāng)、表達(dá)相近，正是“調(diào)色盤(pán)”得以發(fā)揮作用的兩個(gè)條件，而擴(kuò)寫(xiě)、縮寫(xiě)和洗稿，均可以讓“調(diào)色盤(pán)”失靈。《戰(zhàn)無(wú)不勝的祝小姐》為3.6萬(wàn)字，《戰(zhàn)無(wú)不勝的汪小姐》則為20萬(wàn)字，因?yàn)閮刹孔髌返淖謹(jǐn)?shù)相差太遠(yuǎn)，所以僅僅靠字面比對(duì)，收效不大，難以得出結(jié)論。對(duì)于抄襲具體情節(jié)但是字面表達(dá)上被縮寫(xiě)、擴(kuò)寫(xiě)或者洗稿的情形，“調(diào)色盤(pán)”就完全失去檢測(cè)作用。
但是，美國(guó)的Hand法官在著名的Sheldon案中早已指出，“剽竊者不能通過(guò)證明自己作品中存在多少非抄襲內(nèi)容的方式來(lái)擺脫侵權(quán)指控”。換句話說(shuō)，侵權(quán)作品中侵權(quán)內(nèi)容所占的比例，并不必然影響侵權(quán)認(rèn)定的結(jié)果。因此，只要抄襲了他人作品中受《著作權(quán)法》保護(hù)的內(nèi)容，不論在自己作品中所占比例如何，只要不符合合理使用的規(guī)定，都可能構(gòu)成侵權(quán)。
正如在“瓊瑤訴于正案”中原告所主張的那樣，除了故事結(jié)局不同之外，原告幾乎可以從被告的《宮鎖連城》中剪輯出一套《梅花烙》出來(lái)。因此，盡管兩部作品相關(guān)內(nèi)容篇幅相差懸殊，但并不影響法院對(duì)于侵權(quán)的判定。
具體來(lái)說(shuō)，在“調(diào)色盤(pán)”檢測(cè)法失靈的情況下，就需要前文提到的具體情節(jié)來(lái)救場(chǎng)了。簡(jiǎn)言之，在小說(shuō)類作品的侵權(quán)判定中，主題相近的確會(huì)導(dǎo)致個(gè)別或者局部情節(jié)的相似，這是文學(xué)創(chuàng)作中的正常現(xiàn)象，但是，如果一部作品在情節(jié)展開(kāi)后，無(wú)論是在人物角色的結(jié)合上，還是在故事發(fā)展的先后順序上，都與另一部作品一一對(duì)應(yīng)，互相呼應(yīng)，形成了如影相隨的相似關(guān)系，就無(wú)法撇清抄襲他人作品的嫌疑，因?yàn)閺臄?shù)學(xué)概率上，這樣的可能性微乎其微。
（作者：袁博 供職于上海市第二中級(jí)人民法院 中國(guó)新聞出版廣電報(bào)2019年3月21日）