近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和商業(yè)模式的革新與發(fā)展，新型網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛層出不窮，往往表現(xiàn)為事實問題錯綜復雜、法律問題爭議不斷（例如，網(wǎng)絡(luò)游戲及其組成元素是否受著作權(quán)保護、深度鏈接是否構(gòu)成“提供作品行為”、網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播能否被“廣播權(quán)”的范圍所涵蓋、網(wǎng)絡(luò)直播與短視頻中利用他人作品或其片段是否屬于“合理使用”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺是否負有事先的侵權(quán)預(yù)警和審查義務(wù)等）。我國現(xiàn)行著作權(quán)法存在些許不足與缺漏，修法也遲遲不見對現(xiàn)實的回應(yīng)，司法裁判不僅要為個案定紛止爭，還要從利益平衡的角度重新廓清權(quán)利與義務(wù)的邊界，這再一次印證了著作權(quán)乃“傳播技術(shù)之子”，總是隨著技術(shù)的發(fā)展而演變的論斷。一些疑難案件的事實情況與法律爭議可能千差萬別，但有一點是共同的，即法官應(yīng)當秉持一種什么樣的裁判理念和方法論，是陷于機械的概念法學之窠臼與形式主義之教條，還是追求看得見的公平正義及法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一？
不言自明，后一種理念更為可取，并由此決定了審理疑難復雜的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛應(yīng)當采取的步驟與方法，即事實查明與認定——價值考量與判斷——法律適用與解釋。
數(shù)字通信和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復雜性、流變性及隱蔽性給著作權(quán)案件的事實查明帶來了不小的挑戰(zhàn)。但好在技術(shù)的問題可以用技術(shù)來解決，隨著云計算、區(qū)塊鏈乃至人工智能等技術(shù)的開發(fā)應(yīng)用，電子證據(jù)的固定、調(diào)取與核驗變得越來越便利、可靠，大大減輕了當事人的舉證負擔，大大擴充了法院探知事實的途徑和效率。同時，專家證人的引入也為法院了解技術(shù)背景、查明案件事實發(fā)揮了積極的輔助作用。但需要指出的是，法官應(yīng)時刻保持中立的最終裁判者地位，不被技術(shù)專家牽著鼻子走，在案件事實無法查明或查明成本過高時，應(yīng)當妥善運用舉證責任分配、逆向推理論證等規(guī)則來提高審判效率。
狹隘的概念法學認為，法官在審判案件時只能依據(jù)現(xiàn)有之明文規(guī)定，不可越“雷池”半步，更不可做主觀的價值判斷，法律本身是否滯后或缺漏應(yīng)當交給立法解決。這種本本主義看似是在捍衛(wèi)法律的穩(wěn)定和權(quán)威，但實際上是忽視乃至倒置了司法裁判的本質(zhì)和功能，價值判斷（即考量案件本身的是非對錯和裁決的社會后果）永遠先于法律適用，對于疑難案件更是如此。因為任何法律概念都具有規(guī)范意義，即它不僅具有邏輯性，內(nèi)涵高度概括外延，可以舉一反三，它更飽含立法者通過此概念的普遍適用所要實現(xiàn)的價值追求。當然，由于簡單案件并不涉及價值取舍的兩難，這就使得法官看上去好像是跳過了“價值考量與判斷”這一環(huán)節(jié)，直接依照法條和概念就得出了恰當?shù)呐袥Q。但一旦遇到復雜案件，審判的真面目才暴露出來，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的難點就在于——將新的傳播技術(shù)、商業(yè)模式和符號表達交給權(quán)利人控制是否會扼制創(chuàng)新、阻礙作品的流通與利用。“技術(shù)中立”的內(nèi)涵就在于：不僅要看到新技術(shù)帶給權(quán)利人的沖擊和挑戰(zhàn)，也要看到新技術(shù)帶給作品傳播者和社會公眾的好處，這種兩難取舍是司法審判不應(yīng)當回避也回避不了的。好在著作權(quán)案件屬于民事糾紛，博大精深的民法原理（比如有關(guān)價值目標的還原、思辨與推演）、有效可循的社科法學（比如針對某個問題是否存在行業(yè)慣例或社會共識）與法經(jīng)濟學的分析路徑（比如哪一方避免損害發(fā)生的成本更低，哪一方就負有合理注意義務(wù)）、長期累積的司法經(jīng)驗等都可以為利益考量和價值判斷提供有益且妥當?shù)闹敢?/span>
當然，嚴格適用法律、依法裁判也是法官的天職，但適用法律的前提是正確理解法條的字面含義、邏輯關(guān)系與“言外之意”。實際上，著作權(quán)法乃至民法中涉及實質(zhì)性問題的諸多概念、條文和原則都是相對彈性和靈活的，已經(jīng)給自由裁量權(quán)的發(fā)揮和法律解釋方法的運用留下了充足空間，并不存在那么多無法可依或有法難依的情形。很多時候并不是規(guī)則本身存在瑕疵，而是我們的觀念、視野和方向發(fā)生偏頗。退一萬步講，就算立法確有不足，但發(fā)現(xiàn)文本的缺漏并不算智慧，能夠通過精巧的解釋和可信的說理盡力為立法圓場才叫本事。法官就是在做法律解釋，而不是把自己塑造成一臺“自動售貨機”，在法條“空缺”時就出不了好判決。這跟所謂的司法謙抑并不沖突，甚至可以說是真正理解和貫徹了司法謙抑的精髓，即充分推敲和還原條文背后的邏輯與價值，充分理解和把握案件所處的時代背景和發(fā)展方向，以期實現(xiàn)法律效果與社會效果的高度統(tǒng)一，而不是一葉障目不見泰山，不僅曲解了法律，更造成巨大的社會爭論。所謂“文義解釋”絕對不是只見樹木而不見森林，將著作權(quán)法第三條（對作品類型的列舉）解讀為可版權(quán)要件條款；將網(wǎng)絡(luò)提供作品行為限縮于“服務(wù)器標準”；將直播中翻唱他人音樂作品認定為不侵犯“表演權(quán)”；將體育賽事直播節(jié)目解讀為錄像制品而非電影作品；諸如此類，本質(zhì)上都是由盲目迷信或片面解讀國際條約或他國判例，沒有采納體系化關(guān)照、沒有回溯著作權(quán)法的立法宗旨、沒有體認中國當下的共識與需求，沒有考慮裁判結(jié)果的社會影響等因素造成的，而將這些背離法理和國情的判決或觀念樹立為今后同類案件的審判尺度或標桿，顯然是值得反思的。
綜上所言，傳播技術(shù)的快速迭代、行為模式的悄然改變給目前的著作權(quán)法實踐帶來了諸多新問題，立法的滯后使得這一矛盾更加突出。但好在能以不變應(yīng)萬變的法律原理和方法論并沒有發(fā)生動搖，相反卻歷久彌新，更加彰顯它的價值和作用。這給審理著作權(quán)案件的法官帶來了需要應(yīng)對的挑戰(zhàn)，更帶來了實踐創(chuàng)新的機遇，也許，澄清和回歸司法裁判的原理和方法是第一步，也是最重要的一步。
（中央民族大學法學院 熊文聰）