近日，美國的一起音樂作品侵權案，在音樂界與法律界引起廣泛關注。在該案中，美國加利福尼亞州聯(lián)邦法院陪審團認定，被稱為“水果姐”的美國知名歌手凱蒂·佩里（Katy Perry）的熱門歌曲《黑馬（Dark Horse）》與說唱歌手馬克斯·格雷(Marcus Gray)的說唱歌曲《歡樂之聲（Joyful Noise）》構成實質性相似，侵犯了后者的版權。包含凱蒂·佩里在內的6位《黑馬》的創(chuàng)作者以及歌曲的發(fā)行經(jīng)銷商都須對此承擔侵權責任，賠償額高達280萬美元。
涉案歌曲《黑馬》自2013年發(fā)布以來，曾登上多國熱歌榜榜首，并獲得過格萊美音樂獎提名，其與原告在2008年發(fā)行的說唱歌曲《歡樂之聲（Joyful Noise）》在整體風格、旋律甚至受歡迎程度上都有較大差異。專家認定，兩首歌曲的確具有相似之處，相似點并不在于歌詞或旋律中，而僅在于其六音符段落和節(jié)拍，都使用了一個相似的“鉤子（hook）”音樂組分（涉及以相同的間隔播放音符）。該案的主要爭議點就在于，僅憑這一相似點，能否認定兩首音樂構成實質性相似，進而構成版權侵權呢？被告方對陪審團的認定結果表示強烈抗議，凱蒂·佩里的律師克里斯汀·樂普瑞（Christine Lepera）更是公開表示該案的裁決是“對正義的歪曲”。他認為，在該案中根本不存在所謂“接觸”與“實質性相似”，因為兩首歌的唯一相同之處屬于“不應受到版權法保護的常見表達”。有些音樂領域的人士也表達了同樣的觀點，認為“任何人都不應該占有過去、現(xiàn)在和未來的藝術的這些核心構件”。這并不是美國音樂史上第一次因為一例侵權判決而引發(fā)如此大的爭議，在2015年的“Blurred Lines”案中，美國聯(lián)邦第九巡回法院認定“Blurred Lines”對于原告歌曲中元素的“插值（interpolated）”行為構成版權侵權。該判決使得眾多音樂創(chuàng)作者陷入被控侵權的恐慌當中。
眾所周知，對前人作品的模仿借鑒是進行藝術創(chuàng)作的必由之路，音樂創(chuàng)作也是如此。那么，音樂版權侵權的紅線究竟在哪？“合理借鑒”與“非法剽竊”的界限又該如何劃定？筆者嘗試結合美國在音樂領域的版權侵權認定標準進行探索。
一個原則
美國判例中確立了認定版權侵權的兩個要件：其一，擁有有效版權；其二，抄襲了作品的原創(chuàng)部分。這兩個要件同樣適用于音樂抄襲案件。對于其中第二個要件，司法實踐中采用“接觸+實質性相似”原則來論證：
首先，“接觸”指的是被控侵權人有合理的機會聽到或者看到原告的作品，或者有機會出現(xiàn)在“接觸期間”，即從原告的創(chuàng)作日到被告創(chuàng)作日期間。通常情況下，“接觸”可以體現(xiàn)為3種情形：直接接觸，即被告曾真實接觸過原告的作品，例如參與創(chuàng)作等；間接接觸，如通過第三方與原告的作品產(chǎn)生聯(lián)系；顯著相似，如果原被告的作品之間能夠達到排除合理懷疑的顯著相似程度，那么可以推定“接觸”的存在。
其次，“實質性相似”在司法實踐中沒有統(tǒng)一的認定標準，個案中由法院依據(jù)歌曲的風格、旋律、編曲等情形進行具體判斷。但是，對于不同的判斷主體，兩首歌曲的整體“感受”以及關注點都是不同的。尤其是對于什么是音樂的“原創(chuàng)部分”，普通聽眾和音樂專家的觀點可能千差萬別，這也就造成了“實質性相似”在音樂侵權對比中的主觀性不可避免。此外，美國法院還為音樂侵權案件設定了最低可訴性標準，即微量允許標準（de minimis），少量的相似度不會導致侵權的后果。但是，這里“量”究竟是多少，仍需法院結合個案進行裁量。
在網(wǎng)絡環(huán)境下，“接觸”要件的滿足往往較為容易，因為一旦音樂作品發(fā)布于網(wǎng)站或各大音樂軟件平臺，都是具有被被控侵權人接觸的可能性。例如在該案中，由于原告歌曲已經(jīng)發(fā)布在YouTube等平臺，陪審團據(jù)此認定被告具有“接觸”的可能性。如何判斷“實質性相似”才是類似案件的難點所在，美國司法實踐一直在努力探索。
兩種路徑
經(jīng)過大量的實踐，美國司法實踐中逐漸形成了兩種不同的認定“實質性相似”的路徑。其一是模仿（Copying）或非法盜用（Unlawful Appropriation）標準。該標準最早適用于美國聯(lián)邦第二巡回法院的Arnstein v. Porter案中。在該案中，法院要求原告證明：一是“事實上的模仿”存在；二是被控侵權人構成非法盜用。在“事實上的模仿”這一階段，將音樂作品作為整體進行對比，既包括了受版權保護的具有獨創(chuàng)性的部分，也包含了不受版權保護的內容。只有滿足了“事實上的模仿”，法院才會從“普通觀察者”的視角來判斷是否構成“非法盜用”，并得出是否構成侵權的結論。
其二是外在（Extrinsic Test）或內在（Intrinsic Test）標準。在保留了Arnstein 案所創(chuàng)造的兩步法標準下，美國聯(lián)邦第九巡回法院在Krofft案中確立了這一新的標準。第一步，外在標準，即從客觀角度來判斷是否構成實質性相似。該步驟的目的在于首先通過專家的解剖和分析來過濾本不應受版權保護的元素，包括思想、事實等，以確保訴稱侵權作品是否構成了和藝術家作品“可版權元素”的實質性相似。第二步，內在標準，與美國聯(lián)邦第二巡回法院的“普通觀察者”標準相似，內在標準不包含專家測試和剖析分析，完全基于“普通觀察者”對作品的“整體概念和感覺”的主觀判斷。
這兩種認定路徑在美國音樂版權糾紛中影響深遠，但是也逐漸顯現(xiàn)出其固有的不足。第一種標準由于對“實質性相似”術語使用上的混亂，間接導致了兩個認定階段證據(jù)的混用，以致于架空了對于“事實上模仿”的認定。而在第二種標準下，對于哪些要素應當視為重要的音樂構成要素，即便是專家意見也難以達成共識，而這種主觀性將最終誤導內在標準階段普通觀察者的判斷。
兩點啟示
即便是美國這樣司法實踐經(jīng)驗豐富的國家，對于音樂作品的“實質性相似”的認定標準也難以把控，這也說明這個問題的復雜程度。我國目前對于音樂作品的版權侵權認定標準雖沒有明確的法律規(guī)定，但實踐中也基本與“接觸+實質性相似”標準相一致。結合美國在司法實踐中的經(jīng)驗，或可以取其精華，完善我國的侵權認定路徑。
首先，定“量”兼定“性”。設定最低限度的相似性標準在音樂侵權對比中必不可少，這遵循了著作權法僅保護具有“獨創(chuàng)性的表達”元素的宗旨，也能夠從一定程度上避免音樂創(chuàng)作人陷入“束手束腳”的創(chuàng)作中。目前，我國音樂產(chǎn)業(yè)中已經(jīng)形成了兩種常見“量化”認定模式：一是8小節(jié)以上雷同標準；二是整首伴奏中主和弦部分基本相同，屬和弦達到60%的相似。達到這一“量變”標準是否一定能引發(fā)構成侵權的“質變”結果呢？參考美國法院的做法，即便是很少量的抄襲，倘若這些內容至關重要，則也應認定為侵權。
其次，排除不受著作權法保護的元素的對比。著作權法只對具有“獨創(chuàng)性”的元素進行保護，而對于思想或是創(chuàng)造空間過小的基礎性元素如單個的單詞、音符，不能夠受到著作權法意義上的保護。在音樂作品中，對于“思想表達”的二分法，以及場景原則的運用，則顯得比文字作品更難以掌控，更需要專業(yè)性，但也不應成為法院怠于“過濾不受保護元素”的借口。嚴格對具有獨創(chuàng)性的表達元素進行侵權對比，才能真正激勵具有創(chuàng)造性的音樂作品產(chǎn)生。
（華東政法大學 張芷璇 阮開欣）