原標(biāo)題： 《保護(hù)視聽表演北京條約》對(duì)我國著作權(quán)立法的影響和對(duì)策
提示：本文大約有15000字，讀完需要至少25-35分鐘。
該條約的外交會(huì)議在北京通過并以北京命名，所以，從“取法乎上”的角度講，通過加入該條約，完善我國著作權(quán)保護(hù)制度，應(yīng)是一件錦上添花、更上一層樓的好事——
2012年6月，在我國著作權(quán)立法史上發(fā)生一起重要大事：在北京通過了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織-WIPO召開的《保護(hù)視聽表演條約》的外交會(huì)議。[2]由于通過該條約的外交會(huì)議在北京召開，也被稱為《北京條約》。這是我國加入WIPO和世界貿(mào)易組織以來，第一個(gè)以我國城市命名的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約。其意義之重要，自有其他文章論述，本文不贅述。本文討論的內(nèi)容是該條約對(duì)我國著作權(quán)立法的影響。
首先，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》為表演者規(guī)定了一系列權(quán)利和保護(hù)表演者權(quán)利的法律責(zé)任。[3]與《北京條約》相比，我國《著作權(quán)法》賦予表演者的權(quán)利和保護(hù)，實(shí)質(zhì)上基本相同，某些方面甚至超過《北京條約》的規(guī)定。因此，我國批準(zhǔn)加入《北京條約》不存在實(shí)質(zhì)上的困難，也就是說一旦我國加入該條約，我國著作權(quán)立法不需要做大的改動(dòng)，便可順利執(zhí)行條約的規(guī)定。但是，我國是一個(gè)負(fù)責(zé)任的大國，[4]加之該條約的外交會(huì)議在北京通過并以北京命名，所以，從“取法乎上”的角度講，通過加入該條約，完善我國著作權(quán)保護(hù)制度，應(yīng)是一件錦上添花、更上一層樓的好事。
基于此，本文想就幾個(gè)問題進(jìn)行探討。
表演者、視聽表演及視聽錄制品的定義
盡管《北京條約》與我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的內(nèi)容基本相同，但個(gè)別法律概念及術(shù)語，兩者還存在差別。
表演者
《北京條約》第2條(a)款將“表演者”定義為“演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對(duì)文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員”。而我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第（六）項(xiàng)規(guī)定：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人”。兩者的差異在于，第一，我國《著作權(quán)法》所稱的“表演者”，既包括自然人，也包括“演出單位”，而《北京條約》所稱的表演者，僅指自然人；第二，我國《著作權(quán)法》所稱的表演者，僅指“文學(xué)、藝術(shù)作品”的表演者；而《北京條約》所稱的“表演者”既包括“文學(xué)、藝術(shù)作品”的表演者，也包括“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的表演者。由此引出另一個(gè)問題：文學(xué)、藝術(shù)作品和民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，在國際著作權(quán)領(lǐng)域是不同的概念，前者受各國著作權(quán)法的普遍保護(hù)，而后者則不是每一個(gè)國家，特別是發(fā)達(dá)國家著作權(quán)法保護(hù)的客體。
第二點(diǎn)差異，即根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的“表演者”，不能視為《著作權(quán)法》所指的表演者，尤為重要。其實(shí)，這一問題早在我國批準(zhǔn)加入《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）時(shí)就存在。WPPT第2條(a)款對(duì)“表演者”的定義與《北京條約》完全相同。只是當(dāng)時(shí)的中文文本將其中的“expressions of folklore”翻譯成了“民間文學(xué)藝術(shù)作品”。但是，如上所述，“作品”和“表達(dá)”在國際著作權(quán)界是不同的概念。因此，由于誤譯，我國在加入WPPT后，并未修改“表演者”的定義。《北京條約》在我國締結(jié)，為《著作權(quán)法》修改“表演者”的定義提供了動(dòng)力。
視聽表演
“視聽表演”一詞來自英文“Audiovisual Performances”。這是因?yàn)椤侗本l約》是WPPT的后續(xù)條約。WPPT只保護(hù)聲音的表演，不保護(hù)形象的表演。而形象的表演也應(yīng)得到保護(hù)。為此，《北京條約》填補(bǔ)了WPPT的不足。相比之下，我國《著作權(quán)法》從一開始，就不僅保護(hù)聲音的表演，也保護(hù)形象的表演。因此，“視聽表演”不會(huì)成為我國執(zhí)行《北京條約》的障礙。但是，此詞畢竟不符合中文習(xí)慣。如果可能，可在修改現(xiàn)行《著作權(quán)法》時(shí)予以澄清：《著作權(quán)法》保護(hù)的表演者，既包括聲音的表演者，也包括形象的表演者。
視聽錄制品
《北京條約》第2條(b)款規(guī)定：“‘視聽錄制品’系指活動(dòng)圖像的體現(xiàn)物，不論是否伴有聲音或聲音表現(xiàn)物，從中通過某種裝置可感覺、復(fù)制或傳播該活動(dòng)圖像。”我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條(十一) 規(guī)定：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。第五條(三) 規(guī)定：錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品。
不難看出，《北京條約》的“視聽錄制品”，既包括《著作權(quán)法》的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（以下簡稱電影作品）的錄制品，也包括《著作權(quán)法》的錄像制品。我國《著作權(quán)法》與歐洲大陸法系國家的立法結(jié)構(gòu)相似，作者的權(quán)利與相關(guān)權(quán)利人（例如表演者、錄像制品制作者）的權(quán)利分別予以規(guī)定，但賦予的權(quán)利內(nèi)容差別很大。對(duì)于表演者而言，無論是電影作品中的表演，還是錄像制品中的表演，都可以受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。但是，“視聽錄制品”一詞卻意味著，不僅涉及電影作品，還涉及錄像制品；不僅關(guān)系表演者，也關(guān)系作品的作者，及電影作品的制作者和錄像制品的制作者。“視聽錄制品”一詞，可以不在《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例中定義，但是對(duì)我國著作權(quán)立法的影響卻反映在電影作品和錄像制品的條款中。這一點(diǎn)下文將談到。
關(guān)于電影作品的規(guī)定
由于視聽錄制品不僅涉及我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的錄像制品，還涉及電影作品，因此在加入《北京條約》的問題上，就不可只考慮表演者的問題，而應(yīng)當(dāng)全面考慮電影作品和錄像制品涉及的作者以及制片者的問題。這些問題歸納起來有以下幾個(gè)：
約定與法定
《北京條約》第12條第1款規(guī)定了表演者與制片者之間的權(quán)利轉(zhuǎn)讓關(guān)系。條約向締約國建議了三種國內(nèi)立法模式：（1）權(quán)利歸視聽錄制品的制作者所有；（2）權(quán)利由視聽錄制品的制作者行使；（3）權(quán)利轉(zhuǎn)讓給視聽錄制品的制作者——但表演者與視聽錄制品制作者另有約定者不在此限。然而不論哪一種情況，表演者均有事先約定的權(quán)利，也就是說有約定的依約定，沒有約定或者約定不明的，適用三種法律推定中的一種。[5]
《北京條約》的這條規(guī)定對(duì)我國著作權(quán)立法的影響主要表現(xiàn)在，為包括電影作品和錄像制品在內(nèi)的視聽錄制品的創(chuàng)作與表演做出貢獻(xiàn)的權(quán)利人，例如作者和表演者與視聽作品制片人及錄像制品制作人的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)厘清。如果根據(jù)《北京條約》我國《著作權(quán)法》賦予表演者事先約定的權(quán)利，那么不可避免地要聯(lián)想到現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十五條關(guān)于電影作品的規(guī)定[6]是否也要為電影作者增加“契約自由，約定優(yōu)先”的權(quán)利內(nèi)容？依照鄰接權(quán)（例如表演者的權(quán)利）一般不得高于作者權(quán)利的通常做法，答案好像只有一個(gè)，即電影作品著作權(quán)歸屬不得低于表演者權(quán)利的規(guī)定，也就是說，電影作品著作權(quán)的歸屬，也應(yīng)當(dāng)有約定的依約定，沒有約定或者約定不明的，適用法律規(guī)定。
電影作品的權(quán)利歸屬
《北京條約》并不是第一個(gè)賦予權(quán)利人約定優(yōu)先權(quán)利的國際條約。幾十年前，國際著作權(quán)界就討論過電影作品權(quán)利歸屬的問題，并已形成共識(shí)。換句話，《北京條約》關(guān)于視聽錄制品權(quán)利歸屬的三種模式，其實(shí)是電影作品權(quán)利歸屬基礎(chǔ)上的延伸。為說明今天討論的《北京條約》并非橫空出世，而是承上啟下的延續(xù)關(guān)系，本文不得不費(fèi)些筆墨。
（1） 電影作品概念的由來
電影作品的法律概念首次出現(xiàn)于國際條約是1908年《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的柏林修訂大會(huì)。[7]當(dāng)時(shí)，電影作品在公約第2條列舉的作品種類中尚無一席之地，而屬于“文學(xué)作品或藝術(shù)作品的改編作品”。對(duì)于電影作品的普遍觀點(diǎn)是：電影只是一種改編現(xiàn)有作品（如文學(xué)作品或藝術(shù)作品）的技術(shù)產(chǎn)品，因此，只有“作者通過對(duì)表演形式的安排，或?qū)λ鶖⑹录膮R集，使作品具有個(gè)性和獨(dú)創(chuàng)性，則該電影產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)作為文學(xué)或藝術(shù)作品受到保護(hù)。在不損害原作作者的權(quán)利的情況下，對(duì)文學(xué)、科學(xué)或藝術(shù)作品以攝制電影的方法進(jìn)行的復(fù)制品應(yīng)作為原作受到保護(hù)。”[8]這種觀點(diǎn)直到1948年《伯爾尼公約》的布魯塞爾修訂大會(huì)才得以改變，電影作品在此次修訂中首次與文字作品、音樂作品、美術(shù)作品等平起平坐，在第2條被列為單獨(dú)的作品種類。[9]
數(shù)十年后，《伯爾尼公約》1967年斯德哥爾摩文本終于將電影作品的法律概念及權(quán)利予以明確規(guī)定，且延用至今。[10]根據(jù)《伯爾尼公約》1967年斯德哥爾摩文本，電影作品的概念是“電影作品和以類似攝制電影方式表現(xiàn)的作品”。[11]第14條之二規(guī)定：“在不損害經(jīng)改編或復(fù)制之作品的作者的權(quán)利的情況下，電影作品應(yīng)作為原作受到保護(hù)。電影作品的著作權(quán)人享有與原作作者同等的權(quán)利”。[12]至于電影作品的著作權(quán)歸屬，1967年斯德哥爾摩文本并未作任何具體規(guī)定（留待各成員國通過國內(nèi)立法自行決定）。[13]
（2）“電影作品”到“視聽作品”的演變
1989年WIPO通過的《視聽作品國際注冊條約》中，“視聽作品”被正式定義為“由一系列固定相關(guān)的畫面組成，有伴音或者無伴音，能夠被看見或聽到（有伴音的情況下）的作品”。[14]這是一部WIPO為各國版權(quán)領(lǐng)域立法制訂的示范法。1990年，示范法專家委員會(huì)在討論如何使之與《伯爾尼公約》接軌的會(huì)議上，談到以“視聽作品”取代“電影作品”的問題。當(dāng)時(shí)的WIPO秘書長起草了一份文件，說明以“視聽作品”取代“電影作品”的原因：因?yàn)榍罢叩暮w范圍更廣，既包括電影作品，也包括其他以類似方法制作的作品（無關(guān)其制作技術(shù)及目的）。[15]
自此，世界各國就出現(xiàn)了對(duì)于“電影作品”和“視聽作品”的各種立法規(guī)定與討論。例如，有的國家（如美國）將視聽作品與電影作品分別定義，并規(guī)定電影作品屬于視聽作品的一種；有的國家（如德國及中國）則將具有獨(dú)創(chuàng)性的電影作品與缺乏獨(dú)創(chuàng)性的錄像制品(Laufbilder活動(dòng)圖片)相區(qū)分，前者受到作者權(quán)利的保護(hù)，而后者的保護(hù)只限于鄰接權(quán)。
隨著新技術(shù)的日益更新，視聽作品的定義與范疇愈發(fā)受到新的挑戰(zhàn)。除了傳統(tǒng)的電影作品（含電視節(jié)目）之外[16]，其他滿足視聽作品定義的作品，“如電子游戲產(chǎn)生的畫面及多媒體作品”是否也屬于視聽作品？經(jīng)過大量的案例及討論之后，目前各國已將“電子游戲產(chǎn)生的畫面”也普遍視為視聽作品的一種。[17]
到了2003年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織出版的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織管理的版權(quán)與相關(guān)權(quán)利條約指南》解釋了電影作品為何又被稱為“視聽作品”：“‘視聽作品’是《伯爾尼公約》第2條第（1）款對(duì)文學(xué)和藝術(shù)作品的非詳盡列舉中‘電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品’的簡稱”。[18]簡言之，視聽作品既未擴(kuò)大，也未縮小電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的外延與內(nèi)涵。
我國則是另一種經(jīng)歷。1990年《著作權(quán)法》將電影作品稱為“電影、電視、錄像作品”，2001年修改《著作權(quán)法》時(shí)按照《伯爾尼公約》的規(guī)定以及大部分國家的習(xí)慣改成電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品[19]?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第四條（十一）：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”
（3）電影作品的權(quán)利歸屬
《伯爾尼公約》關(guān)于電影作品的規(guī)定主要是第14條和第14條之二。此外，第2條第1款（涉及受保護(hù)的作品）、第4條（受保護(hù)的資格，即所謂“連接點(diǎn)”）、第5條第4款（來源國）、第7條第2款（保護(hù)期）和第15條第2款（制片人的定義），也涉及電影作品規(guī)定，但與本文討論的問題沒有直接關(guān)系，故本文僅對(duì)第14條和第14條之二進(jìn)行分析。
《伯爾尼公約》第14條：
1、文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有下列專有權(quán)利：
（1）授權(quán)將這類作品改編和復(fù)制成電影以及發(fā)行經(jīng)過如此改編或復(fù)制的作品；（2）授權(quán)公開表演、演奏以及向公眾有線傳播經(jīng)過如此改編或復(fù)制的作品。
2、根據(jù)文學(xué)或藝術(shù)作品制作的電影作品以任何其他藝術(shù)形式改編，在不妨礙電影作品作者授權(quán)的情況下，仍須經(jīng)原作作者授權(quán)。
3、第13條第一款［有關(guān)音樂作品作者（及該音樂作品歌詞作者）錄音專有權(quán)的強(qiáng)制許可、上述作者的獲酬權(quán)］的規(guī)定應(yīng)不適用（于電影）。
第14條之二：
1.在不損害已被改編或復(fù)制的作品的版權(quán)的情況下，電影作品應(yīng)作為原作受到保護(hù)。電影作品版權(quán)所有者享有與原作作者同等的權(quán)利，包括前一條提到的權(quán)利。
2.（a）確定電影作品版權(quán)的所有者，屬于被要求給予保護(hù)的國家法律規(guī)定的范圍。（b）然而，在其法律承認(rèn)參加電影作品制作的作者應(yīng)屬于版權(quán)所有者的本同盟成員國內(nèi)，這些作者，如果應(yīng)允參加此項(xiàng)工作，除非有相反或特別的規(guī)定，不能反對(duì)對(duì)電影作品的復(fù)制、發(fā)行、公開表演、演奏、向公眾有線傳播、廣播、公開傳播、配制字幕和配音。 (c)為適用本款b項(xiàng)，上面提到的應(yīng)允形式是否應(yīng)是一項(xiàng)書面合同或一項(xiàng)相當(dāng)?shù)奈臅?，這一問題應(yīng)由電影制片人總部或慣常住所所在的本同盟成員國的法律加以規(guī)定。然而被要求給予保護(hù)的本同盟成員國的法律得規(guī)定這一應(yīng)允應(yīng)以書面合同或相當(dāng)?shù)奈臅男问?。法律作出此種規(guī)定的國家應(yīng)以書面聲明通知總干事，并由后者將這一聲明立即通知本同盟所有其他成員國。（d）“相反或特別的規(guī)定”指與上述應(yīng)允有關(guān)的任何限制性條件。
3、除非本國法律另有規(guī)定，本條第二款b項(xiàng)之規(guī)定不適用于為電影作品創(chuàng)作的劇本、臺(tái)詞和音樂作品的作者，也不適用于電影作品的主要導(dǎo)演。但本同盟成員國中其法律并未規(guī)定對(duì)電影導(dǎo)演適用本條第二款b項(xiàng)者，應(yīng)以書面聲明通知總干事，總干事應(yīng)將此聲明立即轉(zhuǎn)達(dá)本同盟所有其他成員國。”
根據(jù)WIPO對(duì)《伯爾尼公約》的解釋，在電影作品著作權(quán)歸屬方面，各國規(guī)定不一，大體分為三種制度：1、“電影版權(quán)”制度，即制片人（而非導(dǎo)演、攝影等人）是電影作品原始著作權(quán)人；2、“推定許可或轉(zhuǎn)讓”制度，指電影被看作若干藝術(shù)創(chuàng)作者（如編劇、導(dǎo)演、作詞作曲、攝影等）的共同作品，著作權(quán)亦屬于作者，但推定作者在參與電影制作時(shí)就向制片人許可或者轉(zhuǎn)讓其權(quán)利（但這樣一種推定也可能是可推翻的）；3、“法定轉(zhuǎn)讓”制度，即電影雖為共同作品，但法律推定作者將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給制片人的制度。[20]雖然《伯爾尼公約》由各國自己選擇哪種制度，但根據(jù)某些專家的理解，“《伯爾尼公約》第14條之二的規(guī)定贊成那些把著作權(quán)賦予為電影帶來創(chuàng)作性貢獻(xiàn)的作者之國家，而不是那些把著作權(quán)賦予或者推定賦予電影制片人的國家。”[21]
縱觀第14條和第14條之二，《伯爾尼公約》關(guān)于電影作品的規(guī)定為我國修改《著作權(quán)法》至少提供以下有益的啟發(fā)：
第一，原作者——即被利用拍攝電影的作品作者——與電影作品之間的法律關(guān)系。不管是將原作者已有作品改編拍攝成電影以及發(fā)行其復(fù)制品，還是公開表演、演奏以及向公眾有線傳播拍攝成的電影，還是以藝術(shù)形式改編該電影，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)原作者的許可。另外，關(guān)于音樂作品的錄音非自愿許可規(guī)定應(yīng)不適用于電影。
我國著作權(quán)法關(guān)于原作者與電影作品之間的法律關(guān)系，雖然原則上與《伯爾尼公約》相同，但只能從著作權(quán)法的原則中推定，在保護(hù)電影作品的專門條款（著作權(quán)法第15條），特別是關(guān)于音樂作品法定許可的規(guī)定不適用于電影的規(guī)定，則未明確提及。
第二，編劇、導(dǎo)演、作詞作曲、攝影等電影作者與電影制片人的法律關(guān)系。根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定，即使是“電影版權(quán)”制度，“那些用來制作電影并能脫離電影而獨(dú)立存在的作品（文學(xué)劇本、分鏡頭劇本、樂曲等），其著作權(quán)則不受限制地屬于其各自的作者，電影制片人必須通過合同（明示或默示）從他們那里取得這些權(quán)利。換句話講，這些作者對(duì)他們各自的創(chuàng)作部分享有著作權(quán)，并授權(quán)電影制片人使用它們。”[22]這段解釋表明，根據(jù)《伯爾尼公約》的精神，編?。ㄎ膶W(xué)劇本的作者）、導(dǎo)演（分鏡頭劇本的作者）、作詞作曲（樂曲的作者）等人的作品是先于電影作品就產(chǎn)生的。即使法律規(guī)定電影作品的著作權(quán)屬于制片人，制片人也應(yīng)通過合同方式取得這些作者的權(quán)利。所謂通過合同，就存在約定的空間。對(duì)此，《北京條約》第12條的關(guān)于表演者無論哪一種情況均有權(quán)事先約定的規(guī)定，比《伯爾尼公約》更加明確。
無疑，我國《著作權(quán)法》關(guān)于電影作品的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與“電影版權(quán)”制度，或者“法定轉(zhuǎn)讓”制度最為接近。為完善我國電影作品著作權(quán)保護(hù)制度，至少有兩點(diǎn)值得考慮：第一，在權(quán)利歸屬方面，引入約定優(yōu)先的內(nèi)容。第二，在誰是電影作品作者方面，區(qū)分原作者與電影作者，前者不是電影作品作者，但對(duì)于原作品改編拍攝成電影以及發(fā)行其復(fù)制品，或者公開表演、演奏以及向公眾有線傳播拍攝成的電影，或者以藝術(shù)形式改編該電影，都有許可和禁止的權(quán)利；后者是參與電影作品制作的人，他們與制片者的關(guān)系依照雙方的合同約定，沒有約定或者約定不明的，適用法律規(guī)定。
表演者的權(quán)利歸屬
眾所周知，視聽表演者的表演或者錄制在電影作品的錄制品上，或者錄制在錄像制品上。于是產(chǎn)生一個(gè)問題：在視聽錄制品上，表演者的權(quán)利屬于表演者，還是屬于視聽錄制品制作者？與電影作品的權(quán)利歸屬不同，現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未對(duì)視聽表演者的權(quán)利歸屬單獨(dú)進(jìn)行規(guī)定。
這個(gè)問題看似不很重要，只是個(gè)形式問題，且《著作權(quán)法》實(shí)施三十年來，表演者主張視聽錄制品中的表演者權(quán)的案件，很少發(fā)生，說明即使不規(guī)定，也不妨礙執(zhí)行《北京條約》。但是，必要的形式還是需要的，且《北京條約》第12條權(quán)利歸屬是該條約最核心的內(nèi)容。我國著作權(quán)立法對(duì)之有個(gè)回應(yīng)，也是應(yīng)該的。因此，為完善我國著作權(quán)保護(hù)制度，節(jié)約立法成本，可比照電影作品（或者修改后的視聽作品）著作權(quán)歸屬，制訂視聽表演者的權(quán)利歸屬規(guī)定，或者用更簡單的形式，規(guī)定視聽表演者的權(quán)利歸屬，準(zhǔn)用電影（視聽）作品或者錄像（視聽錄）制品的規(guī)定。
出租權(quán)
《北京條約》第9條出租權(quán)
(1) 表演者應(yīng)享有授權(quán)按締約各方國內(nèi)法中的規(guī)定將其以音像錄制品錄制的表演的原件和復(fù)制品向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租的專有權(quán)，即使該原件或復(fù)制品已由表演者發(fā)行或經(jīng)表演者授權(quán)發(fā)行。
(2) 除非商業(yè)性出租已導(dǎo)致此種錄制品的廣泛復(fù)制，從而嚴(yán)重?fù)p害表演者的復(fù)制專有權(quán)，否則締約方被免除第(1)款規(guī)定的義務(wù)。
此外，該條的議定聲明（相當(dāng)于注釋）規(guī)定：關(guān)于第8條和第9條的議定聲明：這些條款中的用語“原件和復(fù)制品”，受各該條中發(fā)行權(quán)和出租權(quán)的約束，專指可以作為有形物品投放流通的固定的復(fù)制品。
首先，需解釋何為受出租權(quán)控制的“原件和復(fù)制品”。簡單說，就是已發(fā)行的視聽錄制品如果按照發(fā)行權(quán)一次用盡的基本原則，再進(jìn)行發(fā)行，則不受廣義著作權(quán)人（作者、表演者、錄音錄像制作者）的控制，但是以出租形式進(jìn)入流通環(huán)節(jié)，則仍受廣義著作權(quán)人的控制，換句話，就是不經(jīng)權(quán)利人許可，不得出租，除非法律另有規(guī)定。另一層意思就是，除非法律另有規(guī)定，視聽錄制品的出租，不受發(fā)行權(quán)一次用盡的影響，或者出租權(quán)與發(fā)行權(quán)是并列的兩項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利。
在1994年4月15日TRIPs協(xié)定生效前，出租屬于發(fā)行行為的下位概念。任何作品（例如圖書，或者錄有電腦程序的光盤）或者制品的錄制品（例如錄音制品，或者錄像制品）一旦發(fā)行，權(quán)利人就不能禁止他人出租合法購買的作品或者制品的復(fù)制品。隨著家庭錄制設(shè)備的普及應(yīng)用，一些國家感到越來越多的消費(fèi)者不去電影院、不購買視聽作品或者錄音制品的復(fù)制品，而是通過租借唱片、錄像帶欣賞文學(xué)藝術(shù)作品，結(jié)果使視聽作品或者錄音制品的復(fù)制品的發(fā)行數(shù)量明顯下降。于是，這些國家立法征收出租業(yè)的版稅，再由著作權(quán)集體管理組織將收到的版稅分配給相應(yīng)的權(quán)利人，而不是在立法上將出租權(quán)獨(dú)立于發(fā)行權(quán)予以規(guī)定。這樣，即使權(quán)利人無權(quán)禁止他人出租視聽作品或錄音制品的復(fù)制品，但是通過獲得適當(dāng)?shù)某鲎獍娑?，也能夠多少降低損失。
但是，隨著家庭錄制設(shè)備的快速普及，以及能夠通過征收出租版稅降低權(quán)利人損失的只有少部分國家（甚至美國都沒有出租版稅制），在發(fā)達(dá)國家強(qiáng)烈要求下，TRIPs協(xié)定首次以國際著作權(quán)條約形式賦予電影作品、計(jì)算機(jī)程序、錄音制品獨(dú)立于發(fā)行權(quán)的專有出租權(quán)，[23]以加強(qiáng)權(quán)利人對(duì)其貢獻(xiàn)的控制。
由于各締約方關(guān)于出租權(quán)的規(guī)定不盡相同，經(jīng)過反復(fù)磋商，TRIPs協(xié)定最終達(dá)成的關(guān)于出租權(quán)的規(guī)定與其他權(quán)利的規(guī)定相比，是有很大不同的。
首先，只賦予電影作品、電腦程序和錄音制品獨(dú)立于發(fā)行權(quán)的專有出租權(quán)，而其他種類的作品或者制品（包括表演者的表演）并未賦予出租權(quán)（締約方另行規(guī)定的除外）。相比之下，復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則賦予各個(gè)種類的作品。
其次，即使這三類作品及制品被賦予出租權(quán)，但是都規(guī)定了不同的例外。電腦程序的例外情況是，程序本身并非出租的主要標(biāo)的不享有出租權(quán)；電影作品的例外情況是，如果出租未導(dǎo)致對(duì)作品的廣泛復(fù)制，其復(fù)制程度又（未）嚴(yán)重?fù)p害了權(quán)利人的復(fù)制專有權(quán)，“成員可不承擔(dān)授予出租權(quán)之義務(wù)”；錄音制品的例外情況是，1994年4月15日協(xié)定生效前已實(shí)行出租版稅制度的國家，可以不賦予權(quán)利人獨(dú)立于發(fā)行權(quán)的專有出租權(quán)，但是，如果出租行為“已導(dǎo)致對(duì)作品的廣泛復(fù)制，其復(fù)制程度又嚴(yán)重?fù)p害了成員授予作者或作者之合法繼承人的復(fù)制專有權(quán)”，僅靠出租版稅制度已不能有效控制出租行為了，則必須賦予權(quán)利人獨(dú)立于發(fā)行權(quán)的專有出租權(quán)。
再次，錄音制品涉及多種權(quán)利人，包括作者、表演者和錄音制品的制作人。眾所周知，作者和表演者的貢獻(xiàn)處于上游位置，制作人的貢獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)位于末端。如果只賦予制作人出租權(quán)，而制品中包含的作者和表演者卻不享有出租權(quán)，是否不合邏輯？TRIPs協(xié)定第14.1條規(guī)定，錄音制品的出租權(quán)“原則上適用于錄音制品制作者，適用于成員域內(nèi)法所確認(rèn)的錄音制品的任何其他權(quán)利持有人”。從這項(xiàng)規(guī)定可以看出，錄音制品的出租權(quán)首先是賦予制作人的，至于是否賦予錄音制品涉及的其他權(quán)利人，例如作者或者表演者，則取決于這些權(quán)利人是否被“成員域內(nèi)法所確認(rèn)”，即由締約方域內(nèi)法自行規(guī)定。
最后、錄音制品不受出租的主要標(biāo)的限制。與電腦程序不同，例如出租汽車，內(nèi)置的電腦程序不屬于出租權(quán)控制的范圍，但隨車的錄音制品依然有出租權(quán)，即不經(jīng)許可，不得出租。[24]
TRIPs協(xié)定的上述規(guī)定一直延續(xù)到1996年底通過的WCT[25]和WPPT[26]，以及上述《北京條約》關(guān)于出租權(quán)的規(guī)定。
從以上介紹的各個(gè)時(shí)期國際著作權(quán)條約關(guān)于出租權(quán)的規(guī)定看，至少能得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：
第一，國際著作權(quán)條約的制訂過程說明著作權(quán)立法發(fā)展的動(dòng)力主要來自科學(xué)技術(shù)的發(fā)明與普及應(yīng)用。出租權(quán)的誕生是個(gè)典型的例子。
第二，對(duì)于出租引起的問題，有些國家開始并未采取現(xiàn)在的將之規(guī)定為專有權(quán)利的模式，而是專門為出租制訂版稅制度，以此降低權(quán)利人受到的損害。其原因大概是如果將出租權(quán)規(guī)定為專有權(quán)，將與發(fā)行權(quán)一次用盡的基本理論沖突。此外，出租版稅制度建立后，確實(shí)在一定程度上緩解了權(quán)利受到的侵害。但是，如前所述，出租版稅制度越來越難以解決科學(xué)技術(shù)發(fā)展帶來的問題。在這種環(huán)境下，出租權(quán)作為專有權(quán)利才應(yīng)運(yùn)而生。
第三，TRIPs協(xié)定、WCT、WPPT，乃至目前的《北京條約》關(guān)于出租權(quán)的規(guī)定是一致的。
第四，規(guī)定出租權(quán)的本意其實(shí)是禁止出租。錄音制品、視聽錄制品的出租，不僅大大減少正版復(fù)制品的發(fā)行量，而且有可能成為人人復(fù)制錄制品的母帶。相比之下，錄音制品和視聽錄制品的情況還不是最嚴(yán)重的。最嚴(yán)重的是電腦程序，即我國《著作權(quán)法》規(guī)定的計(jì)算機(jī)軟件。因?yàn)槿绻试S出租軟件，用戶都能夠輕而易舉地復(fù)制借來的軟件。因此，一旦賦予軟件出租權(quán)，實(shí)際上就是禁止他人出租購買的軟件產(chǎn)品，除非其權(quán)利人放棄該產(chǎn)品。
回到《北京條約》關(guān)于視聽表演者的出租權(quán)，本文同意王遷教授的觀點(diǎn)，即由于視聽制品的出租未“導(dǎo)致此種錄制品的廣泛復(fù)制，從而嚴(yán)重?fù)p害表演者的復(fù)制專有權(quán)”，我國在執(zhí)行條約時(shí)可以不賦予表演者出租權(quán)。[27]
是否賦予視聽表演者出租權(quán)的考慮范圍如果僅限于《北京條約》，應(yīng)當(dāng)沒有問題。但是，正如本文標(biāo)題“《視聽表演北京條約》對(duì)我國著作權(quán)立法的影響和對(duì)策”，本文考慮的范圍還需擴(kuò)大到我國著作權(quán)立法。
2001年我國《著作權(quán)法》在修訂時(shí)為電影作品、錄音錄像制品規(guī)定了出租權(quán)，[28]此后《著作權(quán)法》雖然在2010年再次修訂，但關(guān)于電影作品和錄音錄像制品出租權(quán)的規(guī)定沒有改動(dòng)。2001年我國加入WTO，《著作權(quán)法》的修訂包括出租權(quán)的增設(shè)與我國入世有密切的關(guān)系。在執(zhí)行《北京條約》的過程中不賦予視聽表演者出租權(quán)的原因如果是視聽制品的出租未“導(dǎo)致此種錄制品的廣泛復(fù)制，從而（未）嚴(yán)重?fù)p害表演者的復(fù)制專有權(quán)”，那么是否賦予電影作品、錄像制品出租權(quán)，根據(jù)TRIPs協(xié)定，也可以根據(jù)上述原則，即電影作品、錄像制品復(fù)制品的出租是否“導(dǎo)致此種錄制品的廣泛復(fù)制，從而（未）嚴(yán)重?fù)p害表演者的復(fù)制專有權(quán)”？如果是，則應(yīng)當(dāng)賦予兩者出租權(quán)，如果不是，則可以不賦予其出租權(quán)。我國的實(shí)際情況是出租電影作品、錄像制品復(fù)制品的行業(yè)從未形成過氣候，消費(fèi)者也沒有通過出租店獲得電影作品、錄像制品復(fù)制品的習(xí)慣，因此不可能發(fā)生“出租導(dǎo)致此種錄制品的廣泛復(fù)制，從而嚴(yán)重?fù)p害表演者的復(fù)制專有權(quán)”情況的發(fā)生。那么，我國《著作權(quán)法》在出租未“導(dǎo)致此種錄制品的廣泛復(fù)制，從而（未）嚴(yán)重?fù)p害表演者的復(fù)制專有權(quán)”的情況下為何仍賦予電影作品和錄像制品出租權(quán)？唯一合理的解釋就是我國立法不以出租是否“導(dǎo)致此種錄制品的廣泛復(fù)制，從而嚴(yán)重?fù)p害表演者的復(fù)制專有權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)，而賦予電影作品和錄像制品出租權(quán)，換句話，我國《著作權(quán)法》的保護(hù)水平高于TRIPs協(xié)定的最低要求。[29]
這種解釋又帶來另一問題，即我國在執(zhí)行國際著作權(quán)條約時(shí)，一般都按照國際條約的最低標(biāo)準(zhǔn)使之本地化。這與我國仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段，仍是發(fā)展中國家不無關(guān)系。高于國際條約的最低標(biāo)準(zhǔn)也意味著要承擔(dān)更高的國際義務(wù)，當(dāng)然并不妨礙我國對(duì)國際條約的執(zhí)行。
此外，我國是WPPT的成員國。該條約第9條出租權(quán)：(1) 表演者應(yīng)按締約各方國內(nèi)法中的規(guī)定享有授權(quán)將其以錄音制品錄制的表演的原件和復(fù)制品向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租的專有權(quán)，即使該原件或復(fù)制品已由表演者發(fā)行或根據(jù)表演者的授權(quán)發(fā)行。
(2) 盡管有本條第(1)款的規(guī)定，任何締約方如在1994年4月15日已有且現(xiàn)仍實(shí)行表演者出租其以錄音制品錄制的表演的復(fù)制品獲得合理報(bào)酬的制度，只要錄音制品的商業(yè)性出租沒有引起對(duì)表演者復(fù)制專有權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害，即可保留這一制度。
從這條規(guī)定來看，成員國應(yīng)當(dāng)賦予聲音的表演者出租權(quán)，除非“在1994年4月15日已有且現(xiàn)仍實(shí)行表演者出租其以錄音制品錄制的表演的復(fù)制品獲得合理報(bào)酬的制度，只要錄音制品的商業(yè)性出租沒有引起對(duì)表演者復(fù)制專有權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害，即可保留這一制度”，而不賦予聲音的表演者出租權(quán)。如上所述，這種制度在我國從未建立，因此不能適用該款。而該條規(guī)定不屬于可保留的內(nèi)容，因此我國有義務(wù)賦予聲音的表演者出租權(quán)。雖然我國立法未對(duì)此予以明確，但根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，我國法律與我國加入的國際條約規(guī)定有沖突的，適用國際條約的規(guī)定。[30]于是，又帶來一個(gè)新的問題：聲音的表演者享有專有出租權(quán)，而形象的表演者（視聽表演者）卻不享有。這樣的結(jié)果好像很難自圓其說。
總之，關(guān)于是否賦予表演者出租權(quán)，如果僅就《北京條約》而言，問題比較簡單，但是如果范圍擴(kuò)大到整個(gè)著作權(quán)法體系，包括我國加入的國際著作權(quán)條約在我國的實(shí)施，則問題比較復(fù)雜。修改《著作權(quán)法》，也許是取得立法各方面更加協(xié)調(diào)的機(jī)會(huì)。
小 結(jié)
批準(zhǔn)加入《北京條約》不僅有利于提升我國的國際形象，而且有助于完善我國的著作權(quán)立法。從這個(gè)意義上講，《北京條約》是真正的“正能量”。正如本文開頭所述，與《北京條約》相比，我國《著作權(quán)法》賦予表演者的權(quán)利和保護(hù)，實(shí)質(zhì)上基本相同，某些方面甚至超過《北京條約》的規(guī)定。因此，我國批準(zhǔn)加入《北京條約》不存在實(shí)質(zhì)上的困難，也就是說一旦我國加入該條約，我國著作權(quán)立法不需要做大的改動(dòng)，便可順利執(zhí)行條約的規(guī)定。本著錦上添花，更上一層樓的愿望，本文指出我國《著作權(quán)法》與《北京條約》的幾處不同之處，并希望以此能夠?qū)ξ覈鳈?quán)立法起到啟發(fā)思路的作用。最后借此聲明，本文僅代表作者本人對(duì)國際著作權(quán)條約的理解，錯(cuò)誤之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正。
注釋
[1]原國家版權(quán)局巡視員
[2]該條約起初稱為《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)音像表演條約》，2012年北京外交會(huì)議通過后稱為《視聽表演北京條約》，本文簡稱為《北京條約》。
[3]《著作權(quán)法》第三十八條:表演者對(duì)其表演享有下列權(quán)利：（一）表明表演者身份；（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；（三）許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報(bào)酬；（四）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；（六）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。第四十二條第二款：被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬。同時(shí)，根據(jù)第四十七條（十）規(guī)定，未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播或者公開傳送其現(xiàn)場表演，或者錄制其表演的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。根據(jù)第四十八條（三）的規(guī)定，未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的侵權(quán)行為，除承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，同時(shí)損害公共利益的，還可承擔(dān)行政責(zé)任，違反《刑法》規(guī)定的，承擔(dān)刑事責(zé)任。
[4]在這一點(diǎn)上，美俄兩國都不足以被稱為負(fù)責(zé)任，前者以不賦予作者向公眾傳播的權(quán)利和不執(zhí)行《伯爾尼公約》第6條之二保護(hù)作者精神權(quán)利的規(guī)定，后者以不執(zhí)行《伯爾尼公約》第18條“追溯保護(hù)”的規(guī)定而成為國際著作權(quán)界的“佳話”。
[5]《北京條約》第12條權(quán)利的轉(zhuǎn)讓(1) 締約方可以在其國內(nèi)法中規(guī)定，表演者一旦同意將其表演錄制于視聽錄制品中，本條約第7條至第11條所規(guī)定的進(jìn)行授權(quán)的專有權(quán)應(yīng)歸該視聽錄制品的制作者所有，或應(yīng)由其行使，或應(yīng)向其轉(zhuǎn)讓，但表演者與視聽錄制品制作者之間按國內(nèi)法的規(guī)定訂立任何相反合同者除外。
[6]現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十五條：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬。
[7]《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》，簡稱“伯爾尼公約”，是關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的國際條約，1886年制定于瑞士伯爾尼。截至2019年7月4日，締約方總數(shù)為177個(gè)國家，1992年10月15日中國成為該公約成員國。
[11]《伯爾尼公約》1967年斯德哥爾摩修改本，第2條“…cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography.” 值得注意的 是,1948年布魯塞爾修改本中有關(guān)電影作品的定義”獲得(obtained )”一詞在此次修改中改為”表現(xiàn)（expressed）”。
[12]同11。
[13]同11。
[14]《視聽作品國際注冊條約》第二條：For the purposes of this Treaty, “audiovisual work” means any work that consists of a series of fixed related images, with or without accompanying sound, susceptible of being made visible and, where accompanied by sound, susceptible of being made audible”。
[15]1990年7月2-13日版權(quán)領(lǐng)域示范條款立法專家委員會(huì)第3次會(huì)議-Committee of Experts on Model Provisions for Legislation in the Field of Copyright. Third Session, July 2-13 1990. 上述文件發(fā)表公開于1990年。
[16]根據(jù)《伯爾尼公約》中對(duì)于電影作品的定義，電視節(jié)目被視為電影作品的一種。
[17]如法國的Sirinelli案例。STE Atari Inc. v. Valadon, Cour de Cassation, 1986年3月7日法國法院判決。又如日本1984年9月28日作出的關(guān)于MuaiSashu 676案例；比利時(shí)法院1995年作出的任天堂游戲機(jī)的案例，及美國1983年作出的案例判決Midway MFG Co. v. Artic Intern Inc., 704 F. 2d 1009 (2nd Cir. 1983).
[18]WIPO《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織管理的版權(quán)與相關(guān)權(quán)利條約指南》“版權(quán)與相關(guān)權(quán)利術(shù)語匯編”部分視聽作品（Audiovisual work），2003年出版；同上，BC.2.28：電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品——在較新的國際和國內(nèi)規(guī)范以及法律著述中經(jīng)常被稱為“視聽作品”。
[19]《伯爾尼公約》第2條第1款：“文學(xué)和藝術(shù)作品”一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍；……電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；
[20]WIPO:《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學(xué)出版社2002年7月出版，第66頁
[21]Manfred Rehbinder, 《Urheberrecht 10. Auflage》，Verlag C.H. Beck Muenchen 1998,P. 123,；（德）M. 雷炳德，《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年1月出版，第197頁
[22]同21，第66頁
[23]TRIPs協(xié)定第11條：出租權(quán)至少對(duì)于計(jì)算機(jī)程序和電影作品，成員應(yīng)授權(quán)其作者或作者之合法繼承人許可或禁止將其享有版權(quán)的作品原件或復(fù)制件向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租。對(duì)于電影作品，成員可不承擔(dān)授予出租權(quán)之義務(wù)，除非有關(guān)的出租已導(dǎo)致對(duì)作品的廣泛復(fù)制，其復(fù)制程度又嚴(yán)重?fù)p害了成員授予作者或作者之合法繼承人的復(fù)制專有權(quán)。對(duì)于計(jì)算機(jī)程序，如果有關(guān)程序本身并非出租的主要標(biāo)的，則不適用本條義務(wù)。第14.4條：本協(xié)議第11條有關(guān)計(jì)算機(jī)程序之規(guī)定，原則上適用于錄音制品制作者，適用于成員域內(nèi)法所確認(rèn)的錄音制品的任何其他權(quán)利持有人。1994年4月15日之前，如果某成員已實(shí)施了給權(quán)利持有人以公平報(bào)酬的制度，則可以維持其制度不變，只要在該制度下錄音制品的商業(yè)性出租不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害權(quán)利持有人的復(fù)制專有權(quán)的后果。鄭成思譯，國家版權(quán)局辦公室編《國際版權(quán)條約和鄰接權(quán)條約》，2000年1月中國書籍出版社，第292-294頁，本文對(duì)中譯本略有修改。
[24]（匈）米哈伊. 費(fèi)徹爾《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年1月出版，第711-720頁；（德）約格. 萊因伯特（JoergReinbothe）,西爾克. 萊溫斯基（Silke von Lewinski）《WIPO因特網(wǎng)條約評(píng)注》，萬勇、相靖譯，郭壽康審校，中國人民大學(xué)出版社2008年1月出版，第117-132頁
[25]WCT第7條：出租權(quán)(1)(i) 計(jì)算機(jī)程序、(ii) 電影作品、和(iii) 按締約各方國內(nèi)法的規(guī)定，以錄音制品體現(xiàn)的作品的作者，應(yīng)享有授權(quán)將其作品的原件或復(fù)制品向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租的專有權(quán)。(2) 本條第(1)款不得適用于： (i)程序本身并非出租主要對(duì)象的計(jì)算機(jī)程序；和 (ii)電影作品，除非此種商業(yè)性出租已導(dǎo)致對(duì)此種作品的廣泛復(fù)制，從而嚴(yán)重地?fù)p害了復(fù)制專有權(quán)。(3) 盡管有本條第(1)款的規(guī)定，任何締約方如在1994年4月15日已有且現(xiàn)仍實(shí)行作者出租其以錄音制品體現(xiàn)的作品的復(fù)制品獲得合理報(bào)酬的制度，只要以錄音制品體現(xiàn)的作品的商業(yè)性出租沒有引起對(duì)作者復(fù)制專有權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害，即可保留這一制度。
[26]WPPT第 9 條:出租權(quán) (1) 表演者應(yīng)按締約各方國內(nèi)法中的規(guī)定享有授權(quán)將其以錄音制品錄制的表演的原件和復(fù)制品向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租的專有權(quán)，即使該原件或復(fù)制品已由表演者發(fā)行或根據(jù)表演者的授權(quán)發(fā)行。(2) 盡管有本條第(1)款的規(guī)定，任何締約方如在1994年4月15日已有且現(xiàn)仍實(shí)行表演者出租其以錄音制品錄制的表演的復(fù)制品獲得合理報(bào)酬的制度，只要錄音制品的商業(yè)性出租沒有引起對(duì)表演者復(fù)制專有權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害，即可保留這一制度。
[27]王遷《《視聽表演北京條約》視野下著作權(quán)法的修訂》，法商研究２０１２年第６期（總第１５２期）第27-28頁。
[28]2001年《著作權(quán)法》第十條：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：……（七）出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外”；第四十一條：“錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”
[29]就出租權(quán)而言，高于TRIPs協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)立法的國家還有很多，例如《德國著作權(quán)法》對(duì)所有種類的作品都賦予出租權(quán)。
[30]《民法通則》第一百四十二條：……中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
（本文所述僅代表作者觀點(diǎn)）