作者簡介：王遷，華東政法大學教授、博士生導師、校學術委員會副主任委員，享受國務院政府特殊津貼。被評為“全國知識產(chǎn)權保護最具影響力人物”“上海市優(yōu)秀中青年法學家”“全國知識產(chǎn)權領軍人才”和“中國版權卓越成就者”。
今年4月28日，《視聽表演北京條約》生效。由于我國是前30個遞交批準書或加入書的國家，因此根據(jù)條約第27條的規(guī)定，條約于當天對我國生效。在條約中，第19條“時間上的適用范圍”引起了一些疑問，因為它似乎與“法不溯及既往”的原則并不一致。為此，本文試對本條進行解讀，以解決這些疑問。
一、要求保護條約生效前已錄制的表演不違反“法不溯及既往”原則
第19條第（1）款規(guī)定：
締約各方應對本條約生效之時存在的已錄制的表演，以及本條約對締約各方生效之后進行的所有表演，給予本條約所規(guī)定的保護。
在《視聽表演北京條約》締結之前，國際上并不存在一項對于以視聽錄制品錄制的表演提供保護的國際條約。因此，各國沒有義務對于作為其他國家國民的表演者已錄制在視聽錄制品中的表演提供保護。在本條約生效后，締約方自然應當根據(jù)條約的規(guī)定，對于作為其他締約方國民的表演者已錄制在視聽錄制品中的表演提供保護。這是不言自明的，否則條約也就沒有任何意義了。第19條第（1）款的重點在于澄清：對于那些在本條約對締約方生效之前已經(jīng)以視聽錄制品錄制的、由作為其他締約方國民的表演者所進行的表演，締約方是否有義務提供保護？第（1）款對此問題的回答是肯定的。除非締約方根據(jù)本條第（2）款作出了聲明或第（4）款規(guī)定了過渡性條款，否則締約方對于之前已錄制的且受本條約保護的表演，必須根據(jù)本條約的規(guī)定提供保護。換言之，在條約對該締約方生效之前，作為其他締約方的表演者的表演如果已經(jīng)以視頻形式錄制，則該表演者在該締約方仍然將享有本條約第5條（“精神權利”）、第7條（“復制權”）、第8條（“發(fā)行權”）、第9條（“出租權”）、第10條（“提供已錄制表演的權利”）和第11條（“廣播和向公眾傳播的權利”）規(guī)定的各項權利。
第（1）款要求締約方保護在本條約對該締約方生效之前已經(jīng)以視聽錄制品錄制的表演，從表面上看似乎不符合“法不溯及既往”的原則，但實際上這一問題并不存在。“法不溯及既往”是指法律對其生效之前已經(jīng)實施的行為沒有溯及力。假設某國2020年1月1日頒布的法律規(guī)定：任何出售電子煙的行為都屬違法，應罰款1000元。執(zhí)法機構并不能針對2019年12月31日某人出售電子煙的行為對此人罰款。第19條第（1）款并未規(guī)定，在本條約對某締約方生效之后，即使在此之前以視聽錄制品錄制的表演在該締約方并不受該國版權法保護，該締約方也必須將此前未經(jīng)許可以復制、發(fā)行和出租等方式利用該表演的行為認定為侵權，并追究行為人的法律責任。因此，第（1）款并不是嚴格意義上的“溯及既往”，而只是要求將此前以視聽錄制品錄制的表演納入該締約方版權法的保護范圍，并根據(jù)本條約的規(guī)定提供保護。換言之，此款的規(guī)定并未要求締約方修改后的版權法溯及此前的“行為”，而是要求保護此前已錄制的表演，即規(guī)定受保護的客體不限于條約對該締約方生效后才錄制的表演。
需要指出的是，這種要求締約方在條約對其生效后，保護條約生效之前既存作品、表演和錄音制品的規(guī)定，在其他國際條約中早已存在?！恫疇柲峁s》第18條第（1）款規(guī)定：“本公約適用于所有在本公約開始生效時尚未因保護期屆滿而在其起源國進入公有領域的作品。”這就意味著當某一國家加入《伯爾尼公約》時，只要在先創(chuàng)作的且受《伯爾尼公約》保護的作品尚未超過《伯爾尼公約》規(guī)定的保護期，即使該國之前因缺乏條約義務并不保護該作品，該國也應當提供保護。這與本款的精神是一致的?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第14條第（6）款也規(guī)定：“ ……《伯爾尼公約》（1971）第18條的規(guī)定應比照適用于表演者和錄音制品制作者對錄音制品享有的權利。”同樣，《世界知識產(chǎn)權組織表演與錄音制品條約》第22條第（1）款規(guī)定：“締約各方應將《伯爾尼公約》第18條的規(guī)定比照適用于本條約所規(guī)定的表演者和錄音制品制作者的權利。”這兩條規(guī)定都要求對條約生效之前就已錄制的表演，比照《伯爾尼公約》第18條第（1）款的規(guī)定，由締約方提供保護?！兑暵牨硌荼本l約》也沿用了這一原則。
雖然第（1）款沒有提及在本條約對某一締約方生效之前，已經(jīng)依本條約對保護期的規(guī)定進入公有領域的表演，在本條約對該締約方生效之后，該締約方是否應當提供保護，但從基本法理及上文提及的《伯爾尼公約》第18條和《世界知識產(chǎn)權組織表演與錄音制品條約》第22條的規(guī)定來看，回答應當是否定的。如果以視聽錄制品錄制的表演在本條約對某一締約方生效之前就已因保護期屆滿而進入公有領域，該締約方就沒有保護該表演的義務。當然，如果該表演在本條約對該締約方生效前，不是因為依據(jù)本條約規(guī)定的保護期屆滿而進入公有領域，而是因為其他原因在該締約方不受保護，比如該締約方之前的版權法不保護已錄制在視聽錄制品中的表演，或者該締約方之前版權法只對表演提供表演發(fā)生后20年的保護期，而本條約對該締約方生效時，距該表演發(fā)生已經(jīng)過了21年，則該締約方仍然應當依據(jù)本款的規(guī)定對該表演提供保護。
在英國發(fā)生的“亨德里克斯體驗公司訴紫煙唱片公司案”雖然只涉及以錄音制品錄制的表演，但其基本原理仍然可對此提供參考。吉米·亨德里克斯（Jimi Hendrix）是美國公民，在上世紀60年代成為著名的電吉他演奏者，于1970年去世，他的權利之前已轉(zhuǎn)讓給了本案原告亨德里克斯體驗公司。原告指稱紫煙唱片公司未經(jīng)許可在英國銷售錄有亨德里克斯表演的錄音制品，并在英國提起了訴訟。被告提出的一項抗辯是：由于亨德里克斯并不是英國公民，英國保護對其表演的保護應以國際條約為依據(jù)。英國《版權、外觀設計和專利法》規(guī)定，表演者在歐洲經(jīng)濟共同體成員國進行的表演，以及在英國所加入國際條約的其他締約方所進行的表演，可根據(jù)英國《版權、外觀設計和專利法》保護?！?】涉案的表演有的是在瑞典和美國進行的。被訴侵權行為發(fā)生時，《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》尚未締約。但英國、瑞典和美國都是《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》的締約方，英國和瑞典還是《羅馬公約》的締約方。被告認為，外國人的表演要在英國受到保護，應當在已成為歐洲經(jīng)濟共同體的成員國或已加入相關國際條約的締約方進行表演。而在亨德里克斯在瑞典和美國進行表演時，瑞典和美國尚沒有加入相關國際條約，當時瑞典也不是歐洲經(jīng)濟歐共體的成員國，因此亨德里克斯在瑞典和美國的表演不應受到英國版權法的保護?！?】
法院并未接受被告的意見。法院指出，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第14條第（6）款規(guī)定：“ ……《伯爾尼公約》第18條的規(guī)定應比照適用于表演者和錄音制品制作者對錄音制品享有的權利。”而 《伯爾尼公約》第18條第（1）款規(guī)定：“本公約適用于所有在本公約開始生效時尚未因保護期屆滿而在其起源國進入公有領域的作品。”這就意味著，對于在《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》生效之前，尚未因保護期屆滿而進入公有領域的、以錄音制品錄制的表演，仍然應當受到《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》的保護。采納被告的觀點將導致英國違反該協(xié)定規(guī)定的義務?！?】因此，瑞典和美國加入《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》之后，亨德里克斯在這兩個國家進行的、以錄音制品錄制的表演由于保護期尚未屆滿，就應當在英國受到保護。
考慮到在《視聽表演北京條約》締結之前，不存在對于以視聽錄制品錄制的表演提供保護的國際條約，有些締約方的版權法此前并不保護或并未像本條約規(guī)定的那樣充分保護以視聽錄制品錄制的表演，導致此類表演在本條約對該締約方生效之前早已進入公有領域，且使用者已習慣對其進行未經(jīng)表演者許可的使用。在這些締約方，如果在本條約對其生效之后，要求其完全按照條約的要求對保護期尚未屆滿的此類表演提供保護，會產(chǎn)生實際困難，【4】特別是因需要獲得表演者的許可而產(chǎn)生額外的經(jīng)濟負擔。因此第19條第（2）款為締約方實施本條第（1）款的規(guī)定提供了靈活性，它允許締約方對于在本條約對其生效之前，就已經(jīng)以視聽錄制品錄制的其他締約方國民的表演，在提供保護時，限制對經(jīng)濟權利的保護范圍。也就是不保護本條約第7條至第11條規(guī)定的“復制權”“發(fā)行權”“出租權”“提供已錄制表演的權利”（我國《著作權法》中的“信息網(wǎng)絡傳播權”）及“廣播和向公眾傳播權”，或者有選擇性地只保護其中一項或幾項權利。
我國在批準本條約時，并沒有聲明對本條約“生效之時存在的已錄制的表演，將不適用本條約第7條至第11條的規(guī)定，或不適用其中的任何一條或多條規(guī)定”。這是因為我國《著作權法》對表演的保護原本就不區(qū)分錄制在錄音制品上的表演和錄制在視聽錄制品上的表演，而是一視同仁地提供保護（但對于電影作品中的表演采用權利歸屬于制片者的機制）。本條約對我國生效之后，我國只是自然地將《著作權法》中既存的保護表演者權的規(guī)定適用于作為其他締約方國民的表演者，無需為此修改法律。同時國內(nèi)相關使用者在利用條約生效前就已在國外存在的已錄制表演時，通常都會經(jīng)過錄制者許可，而大部分國家對視聽錄制品中表演者的權利采用法定轉(zhuǎn)讓或由制作者行使的機制，因此我國使用者多數(shù)情況下實際上也已取得了針對表演者權的適當許可。不排除條約對此前已錄制的表演的適用，很少會影響國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)對此前外國表演的利用。因此無需根據(jù)本款的規(guī)定限制本條約在時間上的適用范圍。
二、“不損害”先前行為、協(xié)議和權利的規(guī)定體現(xiàn)了“法不溯及既往”原則
上文所述的第（1）款并不違反“法不溯及既往”原則的結論，還可以由第（3）款加以印證。條約19條第（3）款規(guī)定：
本條約規(guī)定的保護不得損害本條約對每一締約方生效之前實施的任何行為、訂立的任何協(xié)議或取得的任何權利。
該款就是“法不溯及既往”原則的體現(xiàn)?！?】由于《視聽表演北京條約》是第一個要求保護以視聽錄制品錄制的表演的國際條約，有些締約方的版權法此前并不保護或并未充分保護此類表演。該締約方加入本條約時，為了履行自己的條約義務，都會修改版權法，對此類表演提供不低于本條約要求的保護。在本條約對該締約方生效時，通常該締約方對版權法的修改會同時或已經(jīng)生效。此時新法不能溯及既往，將此前未經(jīng)許可利用此類表演的行為定為侵權并追究法律責任，或?qū)⒋饲拔唇?jīng)許可為利用此類表演而簽訂的合同認定為無效，并使相關當事人喪失原本可取得的權利。
第（2）款的規(guī)定與第（1）款的規(guī)定并不矛盾。第（1）款的規(guī)定意味著對于在本條約生效之前已經(jīng)錄制在視聽錄制品上的表演，應當根據(jù)條約的規(guī)定提供保護。根據(jù)第（2）款的規(guī)定，這并不會導致在本條約生效之前，雖屬未經(jīng)許可利用該表演，但根據(jù)締約方當時的法律并不構成侵權的行為，在條約生效后成為侵權行為。
假設甲、乙兩國同時批準《視聽表演北京條約》，成為條約的締約方，而且也沒有根據(jù)本條第（2）款的規(guī)定，聲明對于此前已存在的錄制的表演，不適用本條約第7條至第11條的規(guī)定。在條約對甲國生效前，甲國某音像公司未經(jīng)作為乙國國民的表演者許可，將其之前演唱會的錄像制成DVD在甲國銷售。由于當時甲國并不負有保護該乙國表演者以視聽錄制品錄制的表演的義務，甲國該音像公司的行為并不構成對表演者權的侵權。在本條約對甲乙兩國生效之后，對于該乙國表演者此前演唱會錄像中的表演，甲國有提供保護的義務，但這并不意味著甲國應將本條約生效前甲國該音像公司的行為定為侵權并追究其法律責任。當然如果此后該音像公司繼續(xù)未經(jīng)許可復制發(fā)行該演唱會錄像DVD，則該音像公司的行為構成對表演者權的侵權。
與此同時，為了對那些在條約對本國生效前，就已開始利用那些在當時尚未受保護的表演的投資者、使用者（如上例中的甲國音像公司）提供適當?shù)谋Ｗo，【6】第19條第（4）款還允許締約方規(guī)定過渡期，并說明在過渡期內(nèi)，那些在條約對該締約方生效之前就已依當時的法律合法利用表演的人，在本條約對該締約方生效之后，可以不經(jīng)表演者許可實施哪些受本條約規(guī)定的精神權利及經(jīng)濟權利控制的行為。這樣以來，第19條不僅沒有違反“法不溯及既往”原則，還通過允許規(guī)定過渡期保護善意使用者的利益，可謂考慮周全。
注釋：
【1】See Copyright, Designs and Patents Act 1988, Section 206.
【2】See Experience Hendrix LLC v Purple Haze Records Ltd, [2007] F.S.R. 31 (2007), at 784.
【3】See Experience Hendrix LLC v Purple Haze Records Ltd, [2007] F.S.R. 31 (2007), at 784-785.
【4】See WIPO, Doc. IAVP/DC/3, Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference, para.19.03.
【5】See WIPO, Doc. IAVP/DC/3, Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference, para.19.04.
【6】See WIPO, Doc. IAVP/DC/3, Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference, para.19.04.