在強化知識產權保護已成為全社會共識的時代背景下，知識產權訴前行為保護在保護知識產權方面的作用與意義不言而喻，但其預期作用在實踐中未能得到充分的發(fā)揮。究其原因，主要是對適用知識產權訴前行為保全的必要性認知不足以及“難以彌補之損失”“情況緊急”等要素認定差異所致。故有必要予以研究。
一、訴前行為保全可有效制止知識產權侵權行為之蔓延
學理上，知識產權訴前行為保全是指為及時制止正在實施或即將實施的侵害權利人知識產權或有侵害之虞的行為，而在當事人起訴前根據(jù)其申請由法院簽發(fā)的一種禁止行為人為一定行為或不為一定行為的強制性命令。它屬于知識產權侵權救濟的一種暫時性措施，有著維權“及時雨”的功能。有別于傳統(tǒng)財產權侵權，知識產權客體的易復制性與極易擴散性，使得知識產權人改變過去倚重事后救濟來保護權利的習慣。在國家加大知識產權保護力度，建立知識產權侵權懲罰性賠償制度的背景下，及時有效地制止侵權比等到切實的損害結果發(fā)生后的救濟更加有效。鑒于知識產權訴前行為保全對知識創(chuàng)新而言是把雙刃劍，知識產權訴前行為保全的正確適用乃是關鍵。綜合專利法第六十六條、商標法第六十五、著作權法第五十條以及《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《行為保全若干規(guī)定》）之規(guī)定，法院審查訴前行為保全之申請是否妥當時，主要考慮行為保全申請人的知識產權效力是否穩(wěn)定、是否存在難以彌補的損害、情況緊急等因素。
二、知識產權訴前行為保全的核心要素分析
知識產權的效力穩(wěn)定性。在“知識產權效力穩(wěn)定性”判定上，《行為保全若干規(guī)定》第八條規(guī)定“人民法院審查判斷申請人請求保護的知識產權效力是否穩(wěn)定，應當綜合考量下列因素：（一）所涉權利的類型或者屬性；（二）所涉權利是否經過實質審查；（三）所涉權利是否處于宣告無效或者撤銷程序中以及被宣告無效或者撤銷的可能性；（四）所涉權利是否存在權屬爭議；（五）其他可能導致所涉權利效力不穩(wěn)定的因素”。其中，第（二）、（三）、（四）項可依是否涉及諸如權利公示程序、無效宣告程序等相關行政程序予以判定，較為容易。相比之下，第（一）與（五）項則較為復雜。以著作權為例，著作權法第三條規(guī)定何為著作權法意義上的作品，并以列舉方式解釋之，同時在第（九）項以開放界定的方式呈現(xiàn)出“兜底條款”的效果，為司法實踐留下空間以適應社會、技術之發(fā)展。譬如，因網(wǎng)絡技術發(fā)展而呈現(xiàn)多維度模式的網(wǎng)絡游戲，其游戲運行畫面、網(wǎng)絡游戲直播畫面等與著作權法第三條規(guī)定的作品類型并無直接對應的作品類型。因此，以何種作品類型予以保護直接關系網(wǎng)絡游戲開發(fā)者、玩家等著作權分配問題。根據(jù)多人在線參與游戲的模式，盡管玩家的操作對游戲畫面的呈現(xiàn)有著至關重要的作用，但是通過利益平衡分析法，相比較網(wǎng)絡游戲開發(fā)者在網(wǎng)絡游戲制作、運營中投入的巨額成本相比，玩家的付出成本相對較低。因此，在處理玩家與運營商、開發(fā)者權利時，可考慮權利義務關系的對等性進而判斷與之有關的著作權分配與效力問題。
已造成難以彌補之損害。根據(jù)《行為保全若干規(guī)定》第十條的規(guī)定，“難以彌補的損害”包括：（一）被申請人的行為將會侵害申請人享有的商譽或者發(fā)表權、隱私權等人身性質的權利且造成無法挽回的損害；（二）被申請人的行為將會導致侵權行為難以控制且顯著增加申請人損害；（三）被申請人的侵害行為將會導致申請人的相關市場份額明顯減少；（四）對申請人造成其他難以彌補的損害。而在我國司法實踐中認定是否存在“難以彌補的損害”時，通常采取比較嚴格的審查標準，要求申請人提供充分的證據(jù)以證明存在或可能存在難以彌補的損害。有觀點認為，當認為申請人的合法權益受到侵害的事實得以證明或者申請人已就有效的權利受到傷害的事實具備勝訴的可能性時，則可以推定給申請人造成的損害是難以彌補的。因此，申請人只要有證據(jù)證明被申請人的行為構成對其非財產性利益的損害，則難以彌補的損害即得以證明。
“難以彌補的損害”亦屬于“情況緊急”之情形。依據(jù)《行為保全若干規(guī)定》第五條規(guī)定：法院裁定采取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執(zhí)行等情形除外。第六條又以“五種具體情形”加“兜底條款”的不完全列舉的方式羅列了“情況緊急”的情形。綜合分析，上述五種情形之共性在于，保護的權利極易受損且侵權損害后果不可逆。作為訴前行為保全的前提條件，“情況緊急”不僅僅是程序性的判斷，還和“難以彌補的損害”緊密相關。由于互聯(lián)網(wǎng)知識產權侵權常包含不正當競爭的行為屬性，一旦受到不正當競爭行為侵害，其后果迅速蔓延，難以恢復，造成“難以彌補的損害”?；ヂ?lián)網(wǎng)的侵權體量是驚人的。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，“難以彌補的損害”除了財產性權益損失之外，還包括非財產性權益的損害，具體指用戶數(shù)量與流量的巨大損失、競爭優(yōu)勢的喪失、商業(yè)模式的破壞等，任意一種損害對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說都是致命的。從用戶消費習慣而言，一旦形成一定的路徑依賴，用戶并不會輕易地從一款軟件轉移到另一款軟件，即使軟件功能、運行模式等均相似。盡管這種消費依賴不能完全被稱為不可逆性，但起碼可逆的成本極高。因此，從長期有序的市場競爭秩序角度，可將“情況緊急”與“難以彌補的損害”之間建立聯(lián)系。
（作者單位：西南政法大學）