編者按：本案是目前全國著作權(quán)侵權(quán)案件中單首音樂作品賠償額最高的案件，在探索以侵權(quán)獲利作為賠償數(shù)額的計(jì)算依據(jù)時，靈活運(yùn)用了計(jì)算與估算，使侵權(quán)獲利更趨向于侵權(quán)作品實(shí)際給侵權(quán)人帶來的獲益。本案對于賠償依據(jù)及計(jì)算方法的探索，體現(xiàn)了依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的司法政策，充分運(yùn)用了調(diào)查取證、經(jīng)濟(jì)分析等制度和方法，提高了損害賠償數(shù)額計(jì)算的科學(xué)性和合理性，充分彌補(bǔ)了權(quán)利人損失。
【案情介紹】
北京百慕文化發(fā)展有限公司（以下簡稱百慕公司）系涉案音樂作品《納西情歌》獨(dú)家被許可人，該作品創(chuàng)作完成后，由歌手陳思思演唱，在2012年文化部春晚、中央電視臺《回聲嘹亮》等欄目中均進(jìn)行過表演，在百度音樂等網(wǎng)絡(luò)音樂平臺中的點(diǎn)擊播放總量及下載量較大。麗江千古情景區(qū)系宋城演藝發(fā)展股份有限公司（以下簡稱宋城公司）全資子公司麗江茶馬古城旅游發(fā)展有限公司（以下簡稱茶馬公司）打造的以《麗江千古情》現(xiàn)場演出為代表的主題公園。自2014年麗江千古情景區(qū)開園以來，景區(qū)背景音樂以及《麗江千古情》演出第一幕《瀘沽女兒國》中較完整使用了涉案《納西情歌》。2019年1月，百慕公司以宋城公司、茶馬公司未經(jīng)許可使用涉案音樂作品侵害著作權(quán)為由，訴至杭州市中級人民法院，要求宋城公司、百慕公司停止侵權(quán)，賠償損失2000余萬元。一審法院作出（2019）浙01民初213號民事判決，認(rèn)為宋城公司、茶馬公司侵害了涉案音樂作品的著作權(quán)，但百慕公司以侵權(quán)獲利方式計(jì)算的賠償數(shù)額不能獲得支持，在參考茶馬公司向音著協(xié)繳納許可使用費(fèi)的基礎(chǔ)上適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額25萬元，合理費(fèi)用5萬元。百慕公司不服一審判決，上訴至浙江省高級人民法院，主張本案應(yīng)按侵權(quán)獲利計(jì)算賠償數(shù)額，要求宋城公司、茶馬公司賠償661萬元。
【法院判決】
浙江省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，第一，本案中，宋城公司、茶馬公司并未提交證據(jù)證明百慕公司起訴時已過訴訟時效期間，故本案不能適用已過訴訟時效的持續(xù)侵權(quán)行為可以起訴日往前推算三年作為損害賠償計(jì)算區(qū)間的規(guī)定。因宋城公司、茶馬公司并未提交證據(jù)證明其已于本案起訴后停止被訴侵權(quán)行為，故根據(jù)百慕公司主張，本案損害賠償計(jì)算期間應(yīng)從2014年計(jì)至2019年。第二，根據(jù)百慕公司的舉證能力及其舉證情況，本案可以侵權(quán)獲利方式確定賠償數(shù)額。第三，對于麗江千古情景區(qū)類主題公園而言，演出所使用的音樂作品和游玩區(qū)的背景音樂是主題公園體驗(yàn)的重要組成部分，宋城公司、茶馬公司對麗江千古情景區(qū)的宣傳及其門票定價機(jī)制可以證明《麗江千古情》演出系麗江千古情景區(qū)的主要收入來源，其使用音樂作品亦涵蓋了整個主題公園，故茶馬公司2014-2019年的主營業(yè)務(wù)利潤總額可以作為基數(shù)計(jì)算侵權(quán)獲利。第四，經(jīng)營主題樂園類公司使用音樂作品支出成本與主營業(yè)務(wù)收入密切相關(guān)，故通過計(jì)算支出的音樂作品許可使用費(fèi)在支出成本中的比例，進(jìn)而計(jì)算出該部分成本所對應(yīng)的營業(yè)收入，再根據(jù)利潤率計(jì)算出音樂作品相應(yīng)的營業(yè)利潤，從而以該營業(yè)利潤在總營業(yè)利潤的占比確定音樂作品的利潤貢獻(xiàn)率。最終確定涉案音樂作品利潤貢獻(xiàn)率時仍需比較茶馬公司向權(quán)利人個體獲得許可與向音著協(xié)獲得許可兩種方式的區(qū)別，同時考慮涉案音樂作品的知名度，侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)等因素后酌情確定。綜上，經(jīng)過上述方法計(jì)算宋城公司、茶馬公司使用涉案音樂作品的侵權(quán)獲利為70萬元，對于百慕公司主張的11萬元合理費(fèi)用予以支持。浙江省高級人民法院作出（2020）浙民終301號民事判決，判令維持一審關(guān)于停止侵權(quán)的判項(xiàng)，改判宋城公司、茶馬公司賠償百慕公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用共計(jì)81萬元。
【法理分析】
一、著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計(jì)算方式的確定
著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)哪繕?biāo)在于，盡力使著作權(quán)人恢復(fù)到無侵權(quán)行為時其應(yīng)有的利益狀態(tài)，維持其創(chuàng)作的動力。因此，在著作權(quán)侵權(quán)案件中準(zhǔn)確確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的重要途徑。我國現(xiàn)行著作權(quán)法及相關(guān)司法解釋確定了損害賠償依據(jù)的四種方式：權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、合理許可費(fèi)用以及法定賠償，一般著作權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人往往較難提供前三種賠償依據(jù)的相應(yīng)證據(jù)，由此導(dǎo)致的法定賠償適用率高的問題一直以來遭人詬病。最高人民法院在《關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》中明確提出：人民法院應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用舉證妨礙、調(diào)查取證、證據(jù)保全、專業(yè)評估、經(jīng)濟(jì)分析等制度和方法，引導(dǎo)當(dāng)事人積極、全面、正確、誠實(shí)舉證，提高損害賠償數(shù)額計(jì)算的科學(xué)性和合理性，充分彌補(bǔ)權(quán)利人損失。本案賠償數(shù)額的計(jì)算就在確定賠償計(jì)算方式上進(jìn)行了一定的探索，最終適用侵權(quán)獲利方式計(jì)算賠償數(shù)額。從科學(xué)性上而言，本案中，因宋城公司系上市公司，故其年報(bào)中的數(shù)據(jù)具有較強(qiáng)的參考意義，而一審法院也通過調(diào)查取證的方式獲取了宋城公司和茶馬公司每年向音著協(xié)繳納的許可使用費(fèi)的數(shù)據(jù)。該些證據(jù)均可以支持在賠償數(shù)額的計(jì)算時依據(jù)侵權(quán)人的侵權(quán)獲利進(jìn)行計(jì)算。從合理性上而言，用財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)確認(rèn)音樂作品的貢獻(xiàn)率確實(shí)有一定難度，參考許可使用費(fèi)適用法定賠償也是考慮到了這一問題，但是綜合考量宋城公司作為上市公司應(yīng)盡的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)以及規(guī)范主題公園類企業(yè)使用音樂作品的行為，以侵權(quán)獲利方式計(jì)算本案賠償數(shù)額相較于法定賠償更能強(qiáng)化對權(quán)利人的保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)念A(yù)防功能。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)案件的損害賠償，要在查明具體案件事實(shí)基礎(chǔ)上堅(jiān)持侵權(quán)賠償?shù)氖袌鰞r值導(dǎo)向，盡可能細(xì)化并闡明賠償數(shù)額的計(jì)算方法，實(shí)現(xiàn)侵權(quán)損害賠償與知識產(chǎn)權(quán)市場價值的協(xié)調(diào)性和相稱性。
二、侵權(quán)人獲利的計(jì)算與估算
對于侵權(quán)獲利賠償方式的應(yīng)用，往往存在一個誤區(qū)，侵權(quán)人侵權(quán)獲利一定需要精確計(jì)算被訴侵權(quán)行為給侵權(quán)人帶來的全部獲利才能適用。但是，市場經(jīng)濟(jì)下企業(yè)利潤的影響因素眾多且隨機(jī)性強(qiáng)，這種不確定性決定了精確計(jì)算侵權(quán)獲利是不可能的，尤其是在著作權(quán)案件中，很難用一個公式或僅憑財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)就精確地計(jì)算出侵權(quán)作品相對應(yīng)利潤。本案中，宋城公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)僅顯示了整個樂園的營收情況，因此首先需要估算音樂作品對應(yīng)的利潤總額。在分析涉案音樂作品在樂園中的使用方式以及《麗江千古情》演出對整個樂園收入影響等因素后，認(rèn)為整個樂園的營業(yè)利潤可以確定為利潤總額。其次，在確定音樂作品利潤率時，鑒于許可使用費(fèi)和成本呈正比關(guān)系，故將已支付的音樂作品許可費(fèi)和應(yīng)支付的許可費(fèi)作為最低和最高標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出音樂作品對應(yīng)的貢獻(xiàn)率區(qū)間，并在權(quán)利人同意的情況下對13首現(xiàn)場演出音樂作品予以平均分?jǐn)傆?jì)算出涉案音樂作品的貢獻(xiàn)率區(qū)間。最后，根據(jù)涉案音樂作品點(diǎn)播率、傳唱度等所體現(xiàn)的知名度、集體管理組織許可與個人許可的區(qū)別以及侵權(quán)人的主觀惡意程度等，在上述貢獻(xiàn)率區(qū)間內(nèi)酌定最后的利潤貢獻(xiàn)率。由此，本案在侵權(quán)獲利的計(jì)算上，合理靈活運(yùn)用了計(jì)算與估算，盡量使侵權(quán)獲利更趨向于侵權(quán)作品實(shí)際給侵權(quán)人帶來的獲益。
綜上，基于企業(yè)營業(yè)利潤影響因素的復(fù)雜性以及知識產(chǎn)權(quán)價值的無形性，在著作權(quán)案件中以侵權(quán)獲利方式計(jì)算賠償數(shù)額時，主要需依據(jù)權(quán)利人提交的侵權(quán)方獲利證據(jù)，從侵權(quán)行為的具體樣態(tài)出發(fā)，區(qū)分涉案知識產(chǎn)權(quán)要素創(chuàng)造的價值和不可歸因于該要素的其他價值，在利潤中析出專屬于具體被侵權(quán)作品貢獻(xiàn)的專有價值。但著作權(quán)案件中侵權(quán)獲利的計(jì)算不僅僅是單純的事實(shí)認(rèn)定，而是需疊加對難以量化的作品價值等因素進(jìn)行評估確定，因此可在著重考慮給予權(quán)利人充分救濟(jì)的情況下，從有利于維權(quán)、制止侵權(quán)等損害賠償?shù)念A(yù)防功能角度，合理確定利潤總額和利潤貢獻(xiàn)率。