原標題：國家版權貿(mào)易基地舉辦第4期互聯(lián)網(wǎng)版權沙龍 聚焦互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭法律問題
10月28日下午，為深入探討科技進步背景下互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的新業(yè)態(tài)和新模式，分析新型不正當競爭行為對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的危害，提出針對性的應對措施，中國人民大學國家版權貿(mào)易基地舉辦第4期互聯(lián)網(wǎng)版權沙龍，聚焦互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭法律問題。本期沙龍由中國人民大學知識產(chǎn)權學院提供學術支持。
北京市海淀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權庭庭長楊德嘉、上海市浦東新區(qū)人民法院知識產(chǎn)權庭法官徐弘韜、中國人民大學未來法治研究院執(zhí)行院長張吉豫、中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授焦海濤、虎牙直播法務部總監(jiān)李文、字節(jié)跳動高級法律顧問劉瑩瑩擔任發(fā)言嘉賓，相關專家學者、律師、產(chǎn)業(yè)界代表等130余人參與線上研討。
李文概括了網(wǎng)絡直播行業(yè)中面臨的不正當競爭行為，包括平臺挖角、域名劫持等流量爭奪行為，直播外掛軟件、數(shù)據(jù)爬取等搭便車行為，不當言論、惡意投訴等商業(yè)詆毀行為，重點介紹了全國首例蘋果商店投訴不正當競爭行為保全案。李文提出了近年來在網(wǎng)絡不正當競爭糾紛實踐處理中遇到的問題：一是網(wǎng)絡不正當競爭案件的管轄問題，涉及信息網(wǎng)絡侵權行為的界定；二是電子數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡不正當競爭案件中的認定問題，涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺后臺數(shù)據(jù)司法認定；三是《反不正當競爭法》第12條互聯(lián)網(wǎng)專條，特別是其兜底條款的適用，如何更好地實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展和權益保護之間的平衡。
劉瑩瑩分享了大數(shù)據(jù)背景下的數(shù)據(jù)權屬和使用問題。她指出，企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛需要考量三個基礎因素：一是數(shù)據(jù)持有方的權益基礎；二是涉及數(shù)據(jù)持有方、用戶、數(shù)據(jù)獲取方的三方利益，以及社會價值的充分考量和平衡；三是對個案確立規(guī)則的限縮使用。關于用戶和平臺之間數(shù)據(jù)權益的分配，美國和歐盟均有可供借鑒的行業(yè)經(jīng)驗，行業(yè)規(guī)則也在慢慢形成，劉瑩瑩強調(diào)，數(shù)據(jù)權益分配的整體趨勢是在保護用戶的數(shù)據(jù)控制力和數(shù)據(jù)自決權的基礎上，注重增加平臺的商業(yè)機會，提高數(shù)據(jù)利用率，防止數(shù)據(jù)壟斷，促進產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。
同一互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為可能涉及《反不正當競爭法》《反壟斷法》《侵權責任法》《電子商務法》《刑法》的規(guī)制，但不同法律的違法性標準和法律責任存在很大差別，焦海濤從法律適用選擇的角度，闡述了互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為規(guī)制的體系化。由于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為既是損害公益的不正當競爭行為，也是損害私益的侵權行為，因此《反不正當競爭法》第12條兼具公法與私法的雙重屬性。從《反不正當競爭法》第12條與《反壟斷法》第17條的關系看，兩法保護同一性質(zhì)、同一類別的法益，原則上不能同時適用。壟斷行為是違法性重于不正當競爭的行為，若某一行為構成壟斷，不必再適用不正當競爭；若不構成壟斷，或者難以認定為壟斷，則可以按不正當競爭處理。
張吉豫簡要介紹了群控軟件及服務，以及其所包含的控制上百個微信號、批量添加好友、批量入群、多渠道批量營銷等功能，分析了愛奇藝與杭州飛益，騰訊與吳承睿、淘寶的虛假宣傳不正當競爭糾紛。張吉豫從不正當競爭的要素角度詳細闡述了網(wǎng)絡賬號群控的反不正當競爭法規(guī)制，其中核心問題是行為是否違反商業(yè)習慣或商業(yè)道德。這里的商業(yè)習慣或商業(yè)道德既包含靈活的認定原則，也包含成熟的、有高度共識的類型化規(guī)則；對于尚未形成明晰的商業(yè)道德的情況，司法審判者需在利益權衡之后，特別需要根據(jù)蓬勃發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟背景下數(shù)據(jù)和算法運行的實踐特點，提出應然的標準。
徐弘韜認為，當前互聯(lián)網(wǎng)競爭行為呈現(xiàn)出競爭雙方不對稱性、行為模式隱蔽性和行為影響嚴重性的新特點，給互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛的審理帶來困難：一是案件事實查明較為復雜；二是難以歸于特定類型化的不正當競爭行為；三是法律評價與產(chǎn)業(yè)規(guī)律緊密相連。因此，如何解構技術事實，將之轉(zhuǎn)化為法律事實并進行評價是審理此類案件的關鍵。對此徐弘韜表示，《反不正當競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條作為例示性規(guī)范，通過兜底條款為日后可能出現(xiàn)的新類型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為預留了空間。該兜底條款的適用前提是缺少相關不正當競爭行為的特別規(guī)定，同時還要判斷是否造成實際損害和具有不正當性。損害判斷可基于因果關系進行實證分析，包括是否真正產(chǎn)生損害，以及是否產(chǎn)生競爭法意義上的損害；不正當性判斷可基于行為樣態(tài)進行實證分析，包括是否破壞經(jīng)營者的核心商業(yè)模式，是否破壞預設且被用戶接受的公平規(guī)則，以及是否干擾用戶的正常選擇。
楊德嘉從數(shù)據(jù)爬取以及后續(xù)數(shù)據(jù)使用的角度分析了數(shù)據(jù)競爭行為的正當性邊界，詳細介紹了數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、流轉(zhuǎn)、使用，以及所涉及的相關主體，提出了自己對數(shù)據(jù)爬取與使用行為的不正當性認定的思考，并對Hiq訴領英案進行了深入解讀。楊德嘉指出，首先應當明確拒絕他人爬取、使用平臺數(shù)據(jù)是否屬于平臺常態(tài)，平臺的不正當拒絕或不合理限制是否只是例外，這將直接決定舉證證明責任的分配，以及證據(jù)的認定標準；平臺究竟是擁有控制數(shù)據(jù)的權利，還是要履行開放數(shù)據(jù)的義務，這將對行為的不正當性認定產(chǎn)生重大影響，同時也往往需要對是否存在濫用市場優(yōu)勢地位等反壟斷層面的因素進行考量。