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原標題：民法典視閾下我國著作權法第三次修改的現(xiàn)代自覺
摘要
《民法典》的頒布，標志著我國正式進入了民法典時代?！睹穹ǖ洹窞橹鳈喾ǖ牡谌涡薷牡於酥贫然A：強調(diào)了著作權制度的私法基因；統(tǒng)合了著作權運行的底層邏輯；樹立了著作權治理的現(xiàn)代思維?！睹穹ǖ洹芬矠橹鳈喾ǖ牡谌涡薷奶峁┝私?jīng)驗啟示：法典化是社會變革的制度表達；體系化是立法活動的核心要務；現(xiàn)代化是法治建設的基本目標?！睹穹ǖ洹愤€為著作權法的第三次修改指明了重點方向：修改的目標應是充分滿足數(shù)字時代的制度需求；修改的核心應是充分實現(xiàn)現(xiàn)有制度體系的整合；修改的重點應包括盡力激活著作權法內(nèi)設的私權交易機制。
關鍵詞：民法典；私權；著作權法；現(xiàn)代自覺
我國現(xiàn)行著作權法于1990年9月7日由第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過，并于1991年6月1日施行。2001年10月27日，為進一步促進經(jīng)濟、科技和文化的繁榮發(fā)展，同時為滿足我國加入世界貿(mào)易組織的需要，第九屆全國人大常委會第二十四次會議對1990年著作權法進行了第一次修正。2010年2月26日，第十一屆全國人大常委會第十三次會議又完成了該法的第二次修正?？梢姡^去30年里，著作權法差不多保持了每10年修改一次的規(guī)律。從這一歷史規(guī)律來看，今明兩年是修改著作權法比較好的“時間窗口”。今年4月，第十三屆全國人大常委會第十七次會議對著作權法修正案草案進行了初次審議，8月，第十三屆全國人大常委會第二十一次會議對著作權法修正案草案進行了第二次審議。根據(jù)《立法法》第二十九條的規(guī)定，列入常務委員會會議議程的法律案，一般應當經(jīng)三次常務委員會會議審議后再交付表決?？梢姡嚯x著作權法第三次修改的完成日期已經(jīng)為時不遠。
30年來，我國著作權制度從孕育到誕生，從初創(chuàng)走向深化，深刻影響著我國的經(jīng)濟和社會發(fā)展。對保護創(chuàng)作者等權利主體的合法權益，激發(fā)作品創(chuàng)作和傳播的積極性，促進經(jīng)濟科技社會的發(fā)展和文化藝術的繁榮，都發(fā)揮了積極的作用。進入21世紀的第三個十年，知識經(jīng)濟更加深入發(fā)展，新一輪工業(yè)革命呼之欲出，知識產(chǎn)權已成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素。21世紀的第三個十年，也是我國實現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標的歷史交匯點，是我國深入推進全面依法治國的關鍵時期，知識產(chǎn)權法治建設將面臨更加復雜多變的國內(nèi)外形勢，勢必要主動適應新形勢新任務新要求。
今年5月28日，十三屆全國人大三次會議審議通過了《中華人民共和國民法典》，這是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，標志著我國正式進入了民法典時代。民法是萬法之母，民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要的基礎性地位。但是，民法典的頒布并不是民事立法的結束，而是一個新的開始。正如習近平總書記所強調(diào)的，“民法典頒布實施，并不意味著一勞永逸解決了民事法治建設中的所有問題，仍然有許多問題需要在實踐中檢驗、探究，還需要不斷配套、補充、細化。有關國家機關要適應改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設要求，加強同民法典相關聯(lián)、相配套的法律法規(guī)制度建設，不斷總結實踐經(jīng)驗，修改完善相關法律法規(guī)和司法解釋。對同民法典規(guī)定和原則不一致的國家有關規(guī)定，要抓緊清理，該修改的修改，該廢止的廢止。”[1]
知識產(chǎn)權是基本的民事權利，《民法典》為知識產(chǎn)權的發(fā)展和完善夯實了根基，厘清了方向。對于目前正在進行的著作權法第三次修改而言，民法典的正式出臺，不僅意味著這次修改所面臨的形勢與過去歷次著作權立法活動都有著很大的不同，而且為這次修改奠定了更為堅實的制度基礎、提供了更加鮮活的立法經(jīng)驗、指明了更加明確的修改方向。因此，本文將以民法典的制度理念和立法精神為觀照，對著作權法的第三次修改提出相關建議，以期為正在進行的立法活動提供參考。
一、《民法典》為著作權法的第三次修改奠定了制度基礎
（一）強調(diào)了著作權制度的私法基因
著作權等知識產(chǎn)權的本質(zhì)問題是知識產(chǎn)權原理的核心，是認識知識產(chǎn)權的起點與歸宿，決定著知識產(chǎn)權實踐、經(jīng)驗、制度與理論的根本走向。1986年通過的《民法通則》以“知識產(chǎn)權”作為第五章“民事權利”第三節(jié)的標題，第一次把知識產(chǎn)權列為重要的民事權利，從立法的角 度對知識支配權的商品化問題作了肯定回答，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權作為私權予以保護的制度化自覺，并為系統(tǒng)構建中國知識產(chǎn)權治理的制度體系奠定了私法上的基點和起點。[2]這對于 “在傳統(tǒng)思想中不存在關于個人及其權利概念”[3]的中國社會而言，無疑具有特殊的、現(xiàn)實的意義，具有深遠的歷史影響，也在一定程度上弱化了關于知識產(chǎn)權性質(zhì)的爭論。
基于《民法通則》實行三十余年來所積累的實踐經(jīng)驗，《民法典》在第一百二十三條規(guī)定，民事主體依法享有知識產(chǎn)權，從而在《民法典》中首次創(chuàng)設了“知識產(chǎn)權條款”。從條款所處的大方位來看，“知識產(chǎn)權條款”位于“總則”編。根據(jù)制定法理論，總則編是統(tǒng)率法典的綱領。所謂綱領，是該法的總原則、大道理，其余各章，是總則的相對具體化，是小道理。法律的邏輯是綱舉目張，堅持大道理管小道理。要完整、準確地適用法律，必須運用總則對各編各章進行指導，防止因機械、僵化、孤立地適用具體條文而違背法律精神。正如梁啟超所言：“善立法者，于綱目之間，最所注意焉，先求得其共通之大原理立以為總則。……故綱舉而目自從。綱不舉，則雖臚目如牛毛，猶之無益也。”[4]所以，“知識產(chǎn)權條款”納入 “總則”編，意味著這一條是綱領性規(guī)定，強調(diào)了對知識產(chǎn)權的確認和保護，是整個民事法律體系都必須遵循的大道理和大原則。從條款所在的具體位置來看，“知識產(chǎn)權條款”位于總則編第五章“民事權利”。除了知識產(chǎn)權，第五章還規(guī)定了人格權、身份權、物權、債權、繼承權等民事權利和利益。民法典作這樣的制度安排，充分說明了知識產(chǎn)權并不是民事權利的小分支，而是民事權利的大主干。它不是“特殊”的民事權利，而是民事權利“本身”，是民事權利體系缺一不可的有機組成。盡管知識產(chǎn)權法律規(guī)范在《民法典》中并沒有獨立成編，但這只是立法技術的選擇，是“術”，而不是“道”，并沒有動搖民事權利體系的根本。
《民法典》是民事權利的宣言書，也是私權保護的基本依據(jù)。民事權利，是民法典的邏輯起點、制度本體與正當性基礎?！睹穹ǖ洹吩诳倓t編納入“知識產(chǎn)權條款”，意義重大，它不僅宣示了知識產(chǎn)權制度的私法基因，更以體系的視界表明，知識產(chǎn)權本質(zhì)上是一項基本的民事權利，對知識產(chǎn)權的認識應以私權為邏輯起點和制度本源。這一表述的原則和理念，對我國現(xiàn)實的知識產(chǎn)權制度而言，是一個歷史性的超越。在知識產(chǎn)權法制建設中對之予以充分、有效、持續(xù)地貫徹，將極大改變我國知識產(chǎn)權制度的內(nèi)在氣質(zhì)、根本面貌和法治走向，也會有力地推動知識產(chǎn)權法律制度與整個私法制度融為一體。
因此，對于著作權法修改而言，毫無疑問應該把著作權的私權屬性作為立法活動的邏輯起點和根本遵循。著作權法的修改表面上是一個立法技術和立法程序的問題，實質(zhì)上卻是私法與公法兩種法律類型、私權與公權兩大權利范疇，乃至法治與人治兩種治理理念、市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟兩種經(jīng)濟體制、現(xiàn)代化與非現(xiàn)代化兩條發(fā)展道路的博弈與取舍。在《民法典》已經(jīng)明確肯認著作權制度的私法基因的前提下，著作權法的修改唯有進一步凸顯私法、私權以及法治、市場經(jīng)濟、現(xiàn)代化的價值理念和立法精神，才能使著作權法真正回歸民法，成為保護私權、維護市場經(jīng)濟秩序的良法。
（二）統(tǒng)合了著作權運行的底層邏輯
《民法典》在總則編設置“知識產(chǎn)權條款”，為包括著作權在內(nèi)的知識產(chǎn)權制度奠定了制度基礎。盡管“知識產(chǎn)權條款”只有一個條文，在《民法典》分則中也沒有獨立的知識產(chǎn)權編，但這并不影響整個民事規(guī)則體系對知識產(chǎn)權法律關系的調(diào)整與保護。如前文所述，“知識產(chǎn)權 條款”位于總則，而總則是《民法典》的綱領性規(guī)定?？倓t的設立反映的是立法者對法典形式理性的追求和對法典編纂在形式邏輯上的精巧設置。實際上,“總則牽涉到的問題，真正說起來，不單是法的結構，而更多的是總則所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向。”[5]
基于總則的這一地位，對于知識產(chǎn)權的確認和保護，就是整個民事制度體系共同的任務。而不論是民法典的總則編，抑或是分則編。就總則編而言，由于總則不是空泛的法律原則，而是可以直接適用的，具有功能性的實體條文，在法律的具體條文沒有規(guī)定，或者規(guī)定不明確， 或者該規(guī)定與總則的原則相沖突的，應當適用總則，以維護法律的體系性、統(tǒng)一性。所以，總則編規(guī)定的平等、自愿、公平、誠信等基本原則，關于自然人、法人和非法人組織的民事主體制度，關于民事權利取得、行使、不得濫用的民事權利制度等，無一不是知識產(chǎn)權活動的基本遵循。對于受總則編統(tǒng)領的分則編而言，更是如此，例如，物權編對知識產(chǎn)權質(zhì)權的規(guī)定，合同編對知識產(chǎn)權變動的調(diào)整以及技術合同的一系列規(guī)定，婚姻家庭編關于知識產(chǎn) 權收益夫妻共有的規(guī)定，繼承編對知識財產(chǎn)權可繼承性的規(guī)定，侵權責任編對侵害知識產(chǎn)權行為的調(diào)整等，無一不是知識產(chǎn)權調(diào)整和保護活動中繞不開的規(guī)定。因此，盡管知識產(chǎn)權在《民法典》中未能獨立成編，但知識產(chǎn)權所適用的規(guī)則體系實質(zhì)上已經(jīng)全部融入了法典，而這些規(guī)則體系正是著作權等知識產(chǎn)權在市場經(jīng)濟中運行的底層邏輯。
為了清晰展現(xiàn)知識產(chǎn)權在《民法典》中的地位，有學者統(tǒng)計了《民法典》中與知識產(chǎn)權相關的全部條款，統(tǒng)計結果是一共五十二條。[6]實際上，《民法典》中可以適用于知識產(chǎn)權活動的條文，遠不止這五十二條。盡管民法典中的很多法律條文，形式上并沒有“知識產(chǎn)權”的字 樣，例如民事主體制度、民事權利制度、民事法律行為制度、民事代理制度、民事責任制度、訴訟時效制度等，但這些具體制度和具體規(guī)范，無一不是與知識產(chǎn)權活動息息相關的規(guī)則體系。質(zhì)言之，基于“知識產(chǎn)權條款”納入總則這一決定性的設計，知識產(chǎn)權制度之“道”已經(jīng)全部融入了民法典。只不過有些規(guī)范是顯性的，有些規(guī)范是隱性的；有些規(guī)范是較為系統(tǒng)的，有些規(guī)范是零散分布的。但無論是顯性規(guī)范，還是隱性規(guī)范，無論是系統(tǒng)的規(guī)范，還是零散的規(guī)范，都只是知識產(chǎn)權制度之“術”。莊子曰， “以道馭術，術必成。離道之術，術必衰”。既然《民法典》已經(jīng)接納了知識產(chǎn)權之道，那么，消化并吸收知識產(chǎn)權之術，就是民事權利體系進化的必然。
有學者提出，按照《民法典》思維，要做好知識產(chǎn)權單行法律自身的體系化、規(guī)范的具體化、條文的細密化趨向，讓法律變得更方便操作。并以著作權法為例，英國版權法條文繁復，譯成漢語近17萬字，美國版權法更是近20萬字。即便是發(fā)展中國家，乃至于我國臺灣地區(qū)的 著作權法，篇幅也呈現(xiàn)擴張趨勢。反觀我國著作權法自 頒布實施以來，技術經(jīng)濟巨變，但30年一貫，保持在寥寥數(shù)千字，落后于時代。本文認為，我國著作權法實行30年來，之所以憑著數(shù)千字就可以保證著作權制度運行的基本暢通，正是因為自1986年《民法通則》頒布以來，著作權制度運行的底層邏輯就是建構于民事制度體系之上的。正如時下正在強調(diào)的經(jīng)濟雙循環(huán)發(fā)展格局一樣，著作權制度的運行體系也可以理解為一個類似雙循環(huán)的系統(tǒng)。反映著作權特性的基本原理主要由《著作權法》這一內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)予以規(guī)定，而表征著作權作為民事權利之屬性的基本原理則依托于民事法律體系這一外循環(huán)系統(tǒng)。過去是散亂的各民事單行法，而今則是成體系的《民法典》。在形式上，《民法典》似乎只是對傳統(tǒng)民法體系的整合，實質(zhì)上，統(tǒng)合的卻是整個民事權利體系的底層邏輯和上層建構，而其所福蔭的則是整個民事權利體系的運行，著作權當然也不例外。所以，著作權制度的運行并不只是依托于《著作權 法》這一部法律，也不只是依托于著作權法這一法律部門，而是依托于《著作權法》所建構的內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)和《民法典》所統(tǒng)合的外循環(huán)系統(tǒng)。因此，《著作權法》本身的條文數(shù)量和細密程度不是問題的關鍵，更需要關注的是，著作權制度運行所依賴的內(nèi)外循環(huán)系統(tǒng)能否真正整合為一體，進而形成一個相互協(xié)同相互促進的大循環(huán)體系。
既然著作權制度運行的底層邏輯已經(jīng)由《民法典》這一外循環(huán)系統(tǒng)予以鋪就，那么，著作權法修改的重點就應該是對內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)中上層建構的查漏補缺和優(yōu)化升級，以盡力消解著作權制度與《民法典》所構設的底層邏輯之間的張力，從而確保著作權法在制度安排與法律解釋上與民事權利體系的底層邏輯相互銜接，而無必要對現(xiàn)有的權利體系底層邏輯作多余的疊床架屋，更不能削弱甚至動搖現(xiàn)有的權利體系底層邏輯，例如著作權法修正案草案一審稿中曾經(jīng)納入的權利濫用條款，就撼動了著作權制度的底層邏輯，是不可取的?？上驳氖牵徃逯袆h除了該條款。
（三）樹立了著作權治理的現(xiàn)代思維
黨的十八屆三中全會提出的全面深化改革的總目標，就是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。國家治理體系和治理能力是一個國家制度和制度執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)，兩者相輔相成。國家治理體系是在黨領導下管理國家的制度體系，包括經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)文明和黨的建設等各領域體制機制、法律法規(guī)安排，也就是一整套緊密相連、相互協(xié)調(diào)的國家制度；國家治理能力則是運用國家制度管理社會各方面事務的能力，包括改革發(fā)展穩(wěn)定、內(nèi)政外交國防、治黨治國治軍等各個方面。[7]
法治，是治國理政的基本方式，是國家治理體系和治理能力的制度依托。民法則是法治的核心制度基礎。因為法治精神是在民法原則的基礎上形成的。諸如平等權利之類原則，起初是在私法方面得到承認，后來才逐漸在公法方面得到承認。民法也最充分地體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的價值。[8]所以，在法制演進史上，“法的其他部門只是從民法出發(fā)，較遲或較不完備地發(fā)展起來的。”[9]
《民法典》所規(guī)定的絕大多數(shù)制度，諸如主體制度、法律行為制度、物權制度、合同制度、人格權制度、 侵權制度、婚姻家庭制度等都與國家治理體系的現(xiàn)代化推進密不可分，也都是實現(xiàn)國家治理體系現(xiàn)代化的制度載體和具體體現(xiàn)。私權是《民法典》的邏輯起點與制度本體。私權保障既是國家治理的重要目的,也是實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的關鍵環(huán)節(jié)。《民法典》通過全面保障民事權利，充分提升了民事主體的自決權，強化了民事權利體系，充分尊重了民事主體的意思自治和責任自負，從而為民事主體在民法社會里從事自我管理提供了基本的遵循，從民事社會自身規(guī)律的角度完善了治理體系，提升了民事主體自我治理的能力。[10]歸根結底，《民法典》充分實現(xiàn)了私權治理體系的整合、完善與升華，深刻體現(xiàn)了私權治理的現(xiàn)代思維，是統(tǒng)合我國私權治理體系底層邏輯與頂層設計的關鍵一躍。
《民法典》通過在總則編設置單獨的“知識產(chǎn)權條款”，在分則編吸納知識產(chǎn)權實體內(nèi)容這樣的結構安排，就已經(jīng)把知識產(chǎn)權制度之道全部融入了法典的制度體系。一方面宣示了知識產(chǎn)權制度的私法基因，強調(diào)對知識產(chǎn)權的認識應以私權為邏輯起點和制度本源，另一方面也標志著知識產(chǎn)權治理已成為我國私權治理體系底層邏輯與頂層設計的重要一環(huán)。因此，著作權法的修改也需要與私權治理體系的現(xiàn)代化進程保持一致。
基于這一前提，首先就要明確，著作權法的修改是私法性質(zhì)的修改，要盡可能凸顯著作權法的“私法含量”，去除而不是添加“公法含量”。例如，在著作權糾紛發(fā)生時，除涉及公共利益以外，行政的力量應盡可能不干涉，而交由司法系統(tǒng)來裁斷和救濟，否則，就會破壞私權救濟體系的自運行系統(tǒng)。此外還要明確，著作權法的修改要樹立私權治理的現(xiàn)代思維。樹立私權治理的現(xiàn)代思維，就要求在私法領域充分保障私權，充分尊重私權主體自我治理的能力，此也即民法原理上的“私法自治”。私法自治是“私法區(qū)分于公法的標桿，反映私法特質(zhì)”[11] ，它可以有效防范公權力對市場的干預。例如，著作權集體管理組織作為一類較為典型的自治組織，經(jīng)費收支的管理應是其自治的范疇，外部力量沒有必要作過多的干涉和介入，否則，就會有損私法自治的基本要求。
二、《民法典》為著作權法的第三次修改提供了經(jīng)驗啟示
（一）法典化是社會變革的制度表達
法典化是社會變革的利器。“偉大的法典化總是與偉大的政治或社會變革或巨變的時代偶合。只有在這種時期，追求穩(wěn)定和追求變革的兩種相互沖突的壓力，才可能完滿地妥協(xié)為將法典編纂為一個綜合性的立法文件。”[12]從歷史經(jīng)驗看，法典化常常發(fā)生于社會的變革時期或危機時刻，總是面臨著社會的重大轉型。在這些轉折或拐點時刻，法典化通常擔負著變革社會、重構社會秩序的重任。[13]例如，《法國民法典》決定性地克服了以往一切封建制度的羈洋和限制，并實現(xiàn)了法國大革命最重要的、孕育著未來的需求：市民的權利平等、家庭法的世俗化、土地所有權的自由、經(jīng)濟活動自由和家庭結合體的保護等。[14]對于 一個處于轉型期的國家而言，民法典不僅不會阻礙轉型，相反的，如果時間拿捏得宜，它反而可以同時起多種作用，包括統(tǒng)合蕪亂的中央地方法令，揭橥重要的價值，建立便于適用與教育的體系，集中資訊而提高法律的透明度等，而更加速體制的轉型。[15]
按照我國當下關于社會轉型的頂層設計，民法典的編纂是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措，是全面推進依法治國的戰(zhàn)略步驟。作為市民社會的總章程，民法典對于社會轉型具有不可忽視的關鍵性作用。一方面，民法典蘊含了現(xiàn)代社會賴以立足的最基本要素：所有權、家庭和契約等。另一方面，民法典負載著奠定新的法律秩序、孵化新的社會階層、確立新的社會價值觀等特殊使命。[16]因此，法典化進程往往是與社會轉型息息相關的。這層內(nèi)在的邏輯關聯(lián)對于我國著作權法的修改不無啟示。
我國《著作權法》頒布于1990年9月7日。彼時，我國尚處于計劃經(jīng)濟時代。[17]因而，《著作權法》不可避免地帶有計劃經(jīng)濟的色彩。1992年，我國開啟了社會主義市場經(jīng)濟體制改革的進程。雖然《著作權法》在2001年進行了第一次大規(guī)模地修改，但修改的主要目的是為了滿足我國加入世界貿(mào)易組織的要求。盡管修改了30多處，卻并沒有從根本上改變法律背后的計劃經(jīng)濟底色。在知識產(chǎn)權法領域，相對于《專利法》和《商標法》，《著作權法》調(diào) 整的社會關系更復雜、矛盾更突出、問題更多，是受到技術進步和社會發(fā)展影響最大的一部法律。[18]在我國全面啟動市場經(jīng)濟體制改革20余年后，特別是黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》已明確強調(diào)要“緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用，深化經(jīng)濟體制改革”，因此，當下亟需通過《著作權法》的修改，將社會轉型、市場改革的成果以制度化的方式表達和呈現(xiàn)出來，以有效地服務于社會主義市場經(jīng) 濟的發(fā)展。
（二）體系化是立法活動的核心要務
體系化思維是人類認識世界的必由之路。如果我們試圖使法律規(guī)范變得可以理解，體系化就是不可或缺的認識之途，這是人類智慧的止限。[19]法律，是一個不斷趨于完善，這種完善又不斷被打破的規(guī)范系統(tǒng)。體系化是法律永恒的追求。
我國民法典的頒布有力地促進了民事立法的體系化。民法典和民事單行法之間的關系，就像樹根、主干與枝葉之間的關系。民法典是樹根和主干，而民事單行法是枝葉，其必須以民法典為基礎和根據(jù)。民法典的頒布促進了民商事法律的體系化。
法典化是體系化的重要形式。民法典所彰顯的，正是一種體系化的思維。體系化，是技術和制度的要求，歸根到底是經(jīng)濟規(guī)律的客觀要求，技術進步和制度創(chuàng)新的宗旨是提高效率，降低成本。體系化的思維，也是與市場經(jīng)濟活動最為匹配的思維方式，因為現(xiàn)實生活是體系化的，市場經(jīng)濟是體系化的，交易活動是體系化的。
著作權制度是經(jīng)濟活動的產(chǎn)物。在經(jīng)濟體制改革市場化、市場體制改革體系化的導向下，著作權制度只有同步朝著市場化、體系化的方向轉變，才能適應新的生產(chǎn)關系促進生產(chǎn)力發(fā)展的要求。在《民法典》已經(jīng)統(tǒng)合了著作權制度運行的底層邏輯的基礎之上，著作權法的修改應是重點推進《著作權法》這一內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)的體系化，從權利主體、權利客體、權利內(nèi)容、權利歸屬、權利運行、權利保護、權利限制、權利救濟等方面，進行系統(tǒng)性地整理和調(diào)理，否則，會難以勝任市場經(jīng)濟體系化發(fā)展的需求。
（三）現(xiàn)代化是法治建設的基本目標
近代以來，中國所經(jīng)歷的社會變遷，最根本的是一個現(xiàn)代性建構的艱難歷程，即從一個前現(xiàn)代性（傳統(tǒng)性）社會向以現(xiàn)代性核心價值（工具理性、個人權利等）為支撐，以市場經(jīng)濟、民族國家等為基本制度的現(xiàn)代文明秩序的歷史性巨變。[20]這種現(xiàn)代性建構的歷程，在法制領域的表現(xiàn)就是傳統(tǒng)法制亟需完成“中國之現(xiàn)代性的法權制度及其義理價值的塑造”。[21]推進并實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化，進而以現(xiàn)代化的法律促成并維護社會的現(xiàn)代轉型，已成為我國法治建設的基本目標。習近平總書記強調(diào)：“綜觀世界近現(xiàn)代史，凡是順利實現(xiàn)現(xiàn)代化的國家，沒有一個不是較好解決了法治和人治問題的。相反，一些國家雖然也一度實現(xiàn)快速發(fā)展，但并沒有順利邁進現(xiàn)代化的門檻，而是陷入這樣或那樣的‘陷阱’，出現(xiàn)經(jīng)濟社會發(fā)展停滯甚至倒退的局面。后一種情況很大程度上與法治不彰有關。”[22]
法治現(xiàn)代化的核心是對形式合理性的追求和表達。“法律的形式合理性是法治現(xiàn)代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法制與悠意的人治之間的基本區(qū)別。”[23]法典是形式合理性的制度表達。法典編纂需要將 大量的、迄今未加整理的雜亂無章的材料系統(tǒng)化，法典編纂本身必然要把業(yè)己存在的法律精確化、現(xiàn)代化。[24]因而，法典編纂就是一種法律現(xiàn)代化的進程，而民法典則是形式合理性的最佳范例。民法典以形式合理性的嵌入與彰顯作為貫穿于民事制度體系設計始終的基本遵循。所以，大陸法系國家一般只有通過制定民法典，才能實現(xiàn)法治的現(xiàn)代化轉型。
盡管《民法典》通過“知識產(chǎn)權條款”的設計，將知識產(chǎn)權制度之“道”全部融入了民法制度中，但對知識產(chǎn)權制度之“術”的整合與協(xié)調(diào)卻尚未完成。民法典之所以留下這一未竟的任務，根本的原因不外乎是民法典在體系上依舊墨守羅馬法以來以物權為中心的建構模式，而無力消解極具現(xiàn)代性的知識產(chǎn)權與極具傳統(tǒng)性的民事權利邏輯體系之間的張力。從權利產(chǎn)生的歷史進程來看，作為工業(yè)革命與市場經(jīng)濟產(chǎn)物的知識產(chǎn)權，是誕生于現(xiàn)代社會的民事財產(chǎn)權利，是民事權利體系中最具現(xiàn)代性的分支。這是知識產(chǎn)權與物權、債權等民事財產(chǎn)權的根本性差異，也是制約知識產(chǎn)權接入以傳統(tǒng)民事權利（物權）為構建中心 的民法典體系的根本原因。對于知識產(chǎn)權制度而言，不存 在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權與現(xiàn)代知識產(chǎn)權之分。因為其誕生之初， 就是現(xiàn)代的，擁有的是百分之百的現(xiàn)代性基因。因此，如果把民法典作為現(xiàn)代性的制度表達，把編纂民法典作為推進法治現(xiàn)代化的必由之路，那么，在其消解知識產(chǎn)權制度的現(xiàn)代性與民法典體系的傳統(tǒng)性之間的張力之前，就不能說民法典完成了徹底的現(xiàn)代性建構，法治現(xiàn)代化的進程就會總是差著“最后一公里”。
不過，在我國《民法典》這一知識產(chǎn)權制度運行的外循環(huán)系統(tǒng)準備接納知識產(chǎn)權制度內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)之前，知識產(chǎn)權制度內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)本身要率先完成現(xiàn)代性的洗禮和錘煉。因為與西方社會知識產(chǎn)權制度的產(chǎn)生不同，我國知識產(chǎn)權制度是在計劃經(jīng)濟體制下設計和制定的，在誕生之初就摻雜了諸多傳統(tǒng)社會的因素和計劃經(jīng)濟的因子，諸如對知識產(chǎn)權性質(zhì)的認知就是個中典型。著作權法自不例外。為此，借著著作權法修改的契機，有必要以現(xiàn)代性的標準和尺度，對著作權制度進行現(xiàn)代性的體系診斷和理療，以使著作權制度的內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)盡早完成現(xiàn)代性的轉型。
三、《民法典》為著作權法的第三次修改指明了重點方向
（一）修改的目標應是充分滿足數(shù)字時代的制度需求
20世紀末以來，由于數(shù)字技術的全方位、大規(guī)模地應用于人類的生產(chǎn)和生活，人類社會進入了一個嶄新的數(shù)字經(jīng)濟時代。數(shù)字技術不僅極大地改變了人類的生產(chǎn)方式、生活方式和思維方式，也打破了傳統(tǒng)著作權制度所固守的自洽與平衡。這種改變所帶來的諸多問題，是傳統(tǒng)著作權制度所無力解釋和解決的，需要對原有的框架和體系 進行必要的更新?lián)Q代和優(yōu)化升級。
《民法典》針對互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)等技術發(fā)展帶來的法律問題，已經(jīng)作出了有針對性的規(guī)定，例如，關于個人信息保護的詳細規(guī)定，關于數(shù)據(jù)保護的原則性規(guī)定，關于網(wǎng)絡侵權責任的系統(tǒng)規(guī)定等。以至于法律界有一種說法是：“1804年的《法國民法典》是蒸汽時代的民法典， 1900年的《德國民法典》是電氣時代的民法典，2020年的 中國《民法典》是數(shù)字時代的民法典。”
就著作權法而言，我國著作權法的基本“品相”實質(zhì)上還是一部反映近代歷史傳統(tǒng)的、以印刷技術為基礎的著作權法典，[25]已經(jīng)很難調(diào)整數(shù)字技術推動的生產(chǎn)力飛躍而形成的豐富復雜嶄新的經(jīng)濟關系與法律關系。從比較法上看，20世紀末以來，為適應數(shù)字時代的制度需求，各國著作權法的修改活動十分頻繁。例如，日本現(xiàn)行著作權法從1970年制度頒布、1971年實施以來，已經(jīng)進行了近30次修改，最新的一次修改是2020年6月5日，主要目的正是為了滿足互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術發(fā)展對著作權保護的需求。
相較之下，我國著作權法自問世以來，只在2001年和2010年修改了兩次，且后一次修改只涉及兩個條文。顯然，我國著作權法律的基礎設施已經(jīng)落后于時代的要求了。在《民法典》已經(jīng)擁抱數(shù)字時代的大背景下，被譽為“一開始就是技術之子”[26]的著作權制度卻還停留在印刷技術時代，頗有些突兀。由于法制改革長期落后于經(jīng)濟技術發(fā)展的需求，以至于多年來常常要仰賴行政規(guī)章和司法解釋乃至個案判決來規(guī)范各種新型的經(jīng)濟關系和法律行為。面對數(shù)字技術的進步和發(fā)展，我國著作權法在適用中左支右絀、捉襟見肘，已成為常態(tài)。
例如，由于《著作權法》對“廣播權”的定義不包括“對作品直接進行的有線廣播”，導致現(xiàn)實生活中普遍存在的有線電視傳播行為只能借助《著作權法》第十條第一款第十七項的兜底條款進行調(diào)整。為此，《著作權法修正案（草案一次審議稿）》對“廣播權”的定義進行了修改，即調(diào)整為“廣播權，即以有線或者無線方式公開播放或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。此后，大概是考慮到“廣播權”的這一定義可能會與“信息網(wǎng)絡傳播權”的內(nèi)涵相重合，在《著作權法修正案（草案 二次審議稿）》中又作了限縮，改為“廣播權，即以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品，以及通過擴音器或 者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利，但不包括本款第十二項規(guī)定的權利”。“本款第十二項規(guī)定的權利”即“信息網(wǎng)絡傳播權”。修改的意圖大概是為了明確《著作權法》規(guī)定的廣播權僅規(guī)范以“廣播技術”傳播作品的行為，而信息網(wǎng)絡傳播權則僅規(guī)范以“信息網(wǎng)絡技術”傳播作品的行為。這樣的意圖在理論上是清楚的，但在三網(wǎng)融合的技術條件下，電信網(wǎng)絡、廣播電視網(wǎng)絡與互聯(lián)網(wǎng)之間的界限已經(jīng)消除。數(shù)字環(huán)境中的各種傳播行為都可以跨越電信網(wǎng)絡、廣播電視網(wǎng)絡和互聯(lián)網(wǎng)進行（如國內(nèi)首例涉及網(wǎng)絡轉播的廣播組織權糾紛案——“嘉興華數(shù)訴嘉興電信侵害廣播組織權案”），導致在這種技術條件下對作品的傳播基于“廣播技術”或 “網(wǎng)絡技術”所作的區(qū)分已經(jīng)沒有實際意義。特別是國家已經(jīng)組建了中國廣電網(wǎng)絡股份有限公司，并拿到了5G牌照，實際上已不存在純粹的電視網(wǎng)、電信網(wǎng)或者互聯(lián)網(wǎng)?？梢灶A見，在5G時代，《著作權法修正案（草案二次審議稿）》所調(diào)整的廣播權與信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定很快又會面臨如何修改乃至重構的問題。
此外，隨著大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈等新興技術的發(fā)展和應用，還有一些新型的法律問題，如臨時復制、云運行、云存儲、數(shù)字環(huán)境下的合理使用等，在這次著作權法修改中也沒有提供系統(tǒng)的應對方案，未能充分彰顯法律的回應性特征，以充分回應數(shù)字時代的制度需求。
（二）修改的核心應是充分實現(xiàn)現(xiàn)有制度體系的整合
著作權制度運行的底層邏輯一旦由《民法典》這一外循環(huán)系統(tǒng)完成鋪就，那么，著作權法修改就只需要把重點放在對內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)中上層建構的體系整合、缺陷彌補和矛盾消除。
具體來說，著作權制度的現(xiàn)有內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)主要由1部法律（《著作權法》）、6部行政法規(guī)（《著作權法實施條例》《計算機軟件保護條例》《實施國際著作權條約的規(guī)定》《著作權集體管理條例》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》和《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》）以及13部行政規(guī)章、6部司法解釋及指導意見、45部規(guī)范性文件組成?？芍^體系龐雜、渙散，內(nèi)容高度“碎片化”。這不僅增加了法律清理的難度，也給司法審判、行政執(zhí)法帶來了“找法”的難題，還徒增了社會公眾對著作權法的陌生感、無力感，阻礙了著作權法律的適用、法律知識的普及以及權利意識的培養(yǎng)。
這次著作權法修改，在制度體系的整合方面下了不少功夫，諸如作品內(nèi)涵與外延的調(diào)整、視聽作品的類型化處理、合理使用的一般性規(guī)定等等。但對于一些爭議已久的老問題卻沒有予以回應，其中較為突出的就是“實用藝術作品”的問題。在我國所有著作權法律規(guī)范中，僅有 1992年頒布的《實施國際著作權條約的規(guī)定》規(guī)定了“實用藝術作品”的概念。該法第六條明確規(guī)定了對外國實用藝術作品的保護。如此制度安排，給社會傳遞出的信號似乎是，我國著作權法只保護外國的實用藝術作品，而不保護本國的實用藝術作品，從而給予外國權利人以超國民待遇。但這一理解與實踐是完全不符的。例如，國家版權局在2004年《對瑞士征詢我履行T RIP s協(xié)議承諾的答復》（權司［2004］23號）中就明確說明：“包括紡織品外觀設計在內(nèi)的工業(yè)品外觀設計，只要符合構成‘美術作品’ 條件的，著作權法就予以保護。”在司法實踐中，我國法院也大量判決具有藝術造型的服裝（如“胡三三訴裘海索、中國美術館侵犯著作權糾紛案”）、玩具積木塊［如 “（瑞士）英特萊格公司訴可高(天津)玩具有限公司、北 京市復興商業(yè)城侵犯實用藝術作品著作權案”］、香水瓶 （如“瓊·保羅·戈爾捷訴汕頭市佳柔精細日化有限公司侵犯著作權案”）、兒童坐便器（如“歐可寶貝有限公司訴慈溪市佳寶兒童用品有限公司等侵犯著作權糾紛案”）等應受《著作權法》保護。
盡管司法實踐并未否認實用藝術類作品的保護，但是，由于現(xiàn)行《著作權法》沒有對“實用藝術作品”作出明確規(guī)定，導致不同法院在面臨此類問題時的做法并不一致。例如，有的法院在判決中直接將該類作品認定為“美術作品”，例如“潮州市格蘭特服飾有限公司與海暢實業(yè)有限公司等著作權侵權及不正當競爭糾紛案”；有的法院在判決中直接認定存在“實用藝術作品”，但是將其納入“美術作品”的范疇予以保護，例如“英特宜家系統(tǒng)有限公司訴臺州市中天塑業(yè)有限公司著作權糾紛案”。造成判決不一致的主要原因，就是我國《著作權法》沒有將實用藝術作品作為獨立的作品類型，導致不同法院在分析該類作品時缺乏明確的法律依據(jù)作支撐，保護與否全憑個人對相關法理的理解，從而損害了法律適用的確定性、一致性與權威性。這次著作權法修改本是解決這一問題的契機，但在全國人大常委會已經(jīng)公布的《著作權法（修正案草案）》一審稿和二審稿中，仍然沒有將“實用藝術作品” 作為獨立的作品類型?？梢灶A見，這一問題將會繼續(xù)困擾今后的司法實踐。
（三）修改的重點應包括盡力激活著作權法內(nèi)設的私權交易機制
權利是一種交易，交易都要有市場，著作權交易也不例外。著作權法的目的之一就是創(chuàng)造有助于將“權利” 轉化為“利益”的公平、高效、平衡的交易市場以及相配套的交易機制?！睹穹ǖ洹沸玖酥R產(chǎn)權制度的私法基因，要求我們對知識產(chǎn)權的認識應以私權為邏輯起點和制 度本源。因此，著作權交易理應充分貫徹私權交易的基本原理，其核心即“私法自治”。所謂“私法自治”，即意思自治、交易自決、責任自負。
例如，著作權集體管理組織作為《著作權法》所內(nèi)設的唯一以權利交易為宗旨的民事主體，是典型的私權自治組織，其根本目的正是為了創(chuàng)造一個便于著作權運營的權利交易市場，從而更加便捷地促進“權利”到“利益” 的轉化。因此，著作權集體管理組織在性質(zhì)上應為市場經(jīng) 濟主體，其運作模式理應符合市場經(jīng)濟規(guī)律，其運行基礎理應貫徹私法自治，其本質(zhì)上理應是“逐利”的，而不是 “公益”的。但是，我國現(xiàn)行《著作權法》第八條規(guī)定：“著作權集體管理組織是非營利性組織。”[27]這一定性，就導致了集體管理組織在邏輯上失當，在實踐中失靈。著作權作為財產(chǎn)權之一種，權利人追逐利益，天經(jīng)地義。集體管理組織作為“為權利人利益依法設立”的組織，為權利人追逐利益，名正言順。然而，“非營利性”的定位，不僅與著作權的私權屬性相悖，也不可避免地會限制其功能的發(fā)揮。[28]
此外，根據(jù)私權原理，著作權集體管理組織理應凸顯自治的特性。雖然在名稱中有“管理”二字，但其主要功能不在于對著作權交易進行管制，而是作為一種中介，促成和便利著作權的交易?；谶@一定位，外部力量盡可能不要干預。因而，《著作權法（修正案草案）》要求其 定期向社會公布經(jīng)費收支等情況，就入侵了其自治的邊界，有失妥當。因此，在修改著作權法的過程中，需要認真地貫徹《民法典》的立法精神，認真地以私權為邏輯起點和正當基礎，端正對著作權集體管理組織的定位，清除對著作權集體管理組織設置的與私權自治相沖突的規(guī)定。否則，會限制著作權法內(nèi)設的這一私權交易機制的有效運行，導致立法資源的浪費，也會增加國家治理的成本。
綜上，由于我國的知識產(chǎn)權立法，基本上是由上而下，運用上層建筑反作用于經(jīng)濟基礎的思維構建的，很難擺脫長期計劃經(jīng)濟造成的政府管理，甚至主管體制的思維習慣，不可避免、或多或少地表現(xiàn)為按照部門意志而非市場需求來制定相關知識產(chǎn)權法律。從法治建設的實踐來看，法制變革的成本，較之創(chuàng)建也需要耗費更多的資源和決心。創(chuàng)建只是從無到有，可以在一張白紙上繪制，而變革則是由此及彼，由表及里，需要破舊立新，牽扯的利益關系更復雜，面臨的法律問題更多樣。我國《民法典》的頒布，既是一次制度革命，也是一次思維革命，歸根結底是一次現(xiàn)代性革命。它不僅開啟了私權治理體系現(xiàn)代化的新進程，也提出了知識產(chǎn)權制度如何融入私權治理體系的新命題。乘著《民法典》頒布并即將施行的東風，著作權法的第三次修改有必要展開系統(tǒng)性地私權自覺和現(xiàn)代自覺。
注釋
* 本成果受到北京市社會科學基金重點項目（17FXA003）的支持。
1. 參見習近平：《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權益》， 載《求是》，2020 年第 12 期。
2. 參見馬一德：《中國知識產(chǎn)權治理四十年》，載《法學評論》，2019 年第 6 期。
3. 參見陳弘毅：《權利的興起：對幾種文明的比較研究》，載《外國法譯評》， 1996 年第 4 期。
4. 參見梁啟超：《梁啟超法學文集》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 180 頁。
5. 參見 [法] 勒內(nèi)·達維德著：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版 社 1984 年版，第 84 頁。
6. 參見《< 民法典 >：與知識產(chǎn)權相關全部條款》，載知產(chǎn)前沿公眾號，2020 年 5 月 29 日。
7. 參見習近平：《切實把思想統(tǒng)一到黨的十八屆三中全會精神上來》，載《求是》， 2014 年第 1 期。
8. 參見張文顯：《中國步入法治社會的必由之路》，載《中國社會科學》，1989 年 第 2 期。
9. 參見 [法] 勒內(nèi)·達維德著 ：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版 社 1984 年版，第 25 頁。
10. 參見孫憲忠：《中國法律評論》2020 年第 3 期卷首語。
11. 參見易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載《中國社會科學》，2014 年 第 4 期。
12. 參見艾德華·麥克威利：《法典法與普通法的比較》，梁慧星譯，陸元校，載《環(huán)球法律評論》，1989 年第 5 期。
13. 參見吳治繁：《民法法典化的歷史追究》，西南財經(jīng)大學2011屆博士論文，第35頁。
14. 參見 [德] K·德茨威格特，H·克茨著：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，第118頁。
15. 參見蘇永欽：《民法典的時代意義》，載中國民商法律網(wǎng)：http://old.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=14427#m51.
16. 參見石佳友著：《民法典與社會轉型》，中國人民大學出版社 2018 年版，代序 第 4-7 頁。
17.1982年《憲法》第十五條規(guī)定：“國家在社會主義公有制基礎上實行計劃經(jīng) 濟。”1993 年修正憲法時，才改為“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。
18. 參見柳斌杰：《< 著作權法 > 修改要面向時代、面向世界、面向未來》，載《光 明日報》，2011 年 07 月 25 日第 2 版。
19. 參見李?。骸墩撝R產(chǎn)權法的體系化》，北京大學出版社 2005 年版，第 2 頁。
20. 參見金觀濤：《探索現(xiàn)代社會的起源》，社會科學文獻出版社 2010 年版，第 6-25 頁。
21. 參見高全喜、張偉、田飛龍：《現(xiàn)代中國的法治之路》，社會科學文獻出版社 2012 年版，第 27-28 頁。
22. 參見習近平總書記在黨的十八屆四中全會第二次全體會議上的講話（2014 年 10 月 23 日），載中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)：http://theory.people.com.cn/n1/2017/1117/ c40531-29652637.html。
23. 參見公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社1999年版，第79頁。
24. 同注?。
25. 參見劉春田：《中國著作權法律表達與實踐的幾點思考》，載劉春田主編：《中國著作權法律百年論壇文集》，法律出版社2013年版，第23頁。
26. 參見 [美] 保羅·戈斯汀：《著作權之道：從古登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯， 北京大學出版社 2008 年版，第 22 頁。
27. 為與《民法典》的規(guī)定保持一致，《著作權法（修正案草案）》改為“非營利法人”。
28. 參見郭禾：《關于現(xiàn)行著作權法修改問題的隨想》，載《中國版權》，2011年第4期。