谷歌公司自2004年起啟動(dòng)“數(shù)字圖書館”計(jì)劃，將眾多圖書館的藏書掃描轉(zhuǎn)化成機(jī)器可讀文本，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在谷歌數(shù)字圖書館看到與其檢索的關(guān)鍵詞相關(guān)的小片段，通常長度不會(huì)超過以關(guān)鍵詞為中心的4至5行文字，并且可以跳轉(zhuǎn)到銷售該書籍的網(wǎng)上書店或收藏有該書的圖書館網(wǎng)址，但無法在谷歌數(shù)字圖書館界面對(duì)整本書進(jìn)行閱讀或下載。谷歌公司的“數(shù)字圖書館”相繼在中國、美國等國家陷入侵權(quán)訴訟之中，案件內(nèi)容相似，結(jié)果卻有異同。筆者特將谷歌公司在中美兩國涉及的侵權(quán)案件進(jìn)行對(duì)比，探析造成審判異同點(diǎn)的根源。
“數(shù)字圖書館”被訴侵權(quán)
案例一：王某訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司（下稱谷翔公司）、谷歌公司侵犯著作權(quán)案。
2012年，王某因其出版的文集《鹽酸情人》被谷歌中國網(wǎng)站的“圖書搜索”欄目收錄并向不特定公眾提供，認(rèn)為谷歌中國網(wǎng)站的經(jīng)營者谷翔公司侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同時(shí)因谷歌公司認(rèn)可對(duì)其圖書實(shí)施全文數(shù)字化掃描行為，且谷歌公司將掃描后的圖書拆分為片段提供給谷翔公司并進(jìn)行傳播，認(rèn)為谷歌公司侵犯了其復(fù)制權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，遂將兩公司起訴至法院。
案例二：美國作者協(xié)會(huì)（Authors Guilds）訴谷歌“數(shù)字圖書館”侵犯著作權(quán)案。
在該案中，美國作者協(xié)會(huì)指出，谷歌用戶能夠利用搜索功能搜索相關(guān)書籍的關(guān)鍵詞，并查詢到未經(jīng)著作權(quán)人許可掃描的相關(guān)圖書片段，同時(shí)，谷歌公司允許參與該項(xiàng)計(jì)劃的圖書館可以下載并保存其提供的圖書片段的電子版并使用，侵犯了其合法權(quán)益。
在上述兩起“數(shù)字圖書館”侵權(quán)案件中，涉及的行為主要可歸為兩類：一是谷歌公司將圖書片段上傳到網(wǎng)上，使得不特定公眾能夠通過其檢索功能搜索到相關(guān)圖書并閱讀片段，可能構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；二是谷歌公司大規(guī)模掃描圖書的行為，可能構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)。
兩案終審結(jié)果均判定將圖書片段上傳至網(wǎng)絡(luò)的行為屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。兩國法院認(rèn)為谷歌公司并非是為了單純?cè)佻F(xiàn)原作的文學(xué)價(jià)值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在的表意功能而提供作品片段，而是為了幫助用戶找到所需圖書，屬于對(duì)作品的轉(zhuǎn)換性使用，具備合理性，且其行為并沒有損害權(quán)利人的實(shí)質(zhì)利益。
對(duì)于掃描復(fù)制圖書行為是否構(gòu)成合理使用兩國終審結(jié)果則有所不同。在中國，一審法院認(rèn)為，全文復(fù)制行為與權(quán)利人對(duì)作品的正常利用方式?jīng)_突，會(huì)為谷歌公司或他人未經(jīng)許可對(duì)權(quán)利人作品進(jìn)行后續(xù)利用提供便利。二審法院相較一審法院的不同觀點(diǎn)在于，其認(rèn)為全文復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)與后續(xù)合理使用行為作為整體看待，但最終同樣認(rèn)定此種行為構(gòu)成侵權(quán)。在美國，二審法院在支持一審法院判決的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)根據(jù)使用的“數(shù)量”和使用的“目的”之間的比例是否允當(dāng)進(jìn)行判斷，認(rèn)定谷歌公司的全文掃描行為屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。
兩國法院審理思路分析
兩國法院判決結(jié)果異同點(diǎn)的產(chǎn)生原因如下：
首先，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)認(rèn)定，美國的合理使用規(guī)則是由約瑟夫·斯托里法官在Folsom vs. Marsh案中初創(chuàng)的一項(xiàng)原則，后被正式列入美國版權(quán)法第一百零七條，包括“第一，使用目的和性質(zhì)，即該使用是商業(yè)性還是非營利性使用；第二，被使用作品的性質(zhì)；第三，作品被使用部分的數(shù)量和比例；第四，使用行為對(duì)作品市場(chǎng)和價(jià)值的影響程度”。在之后的Sony案和Harper & Row案中，又確立了只要被訴使用行為具有商業(yè)性，便可以推定其侵犯了權(quán)利人的市場(chǎng)，進(jìn)而推定該行為不合理的雙重負(fù)面推定原則。而后在Campbell vs. Acuff/Rose Music,Inc.案中，進(jìn)一步確立了轉(zhuǎn)化性合理使用的原則，認(rèn)為對(duì)原作品的二次使用必須是以與原作品不同的方式、不同的目的。
在中國，一審法院借用美國合理使用規(guī)則中的“作品被使用部分的數(shù)量和比例”“使用行為對(duì)作品市場(chǎng)和價(jià)值的影響程度”以及“是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用”，對(duì)“三步檢驗(yàn)法”中的第二步“不得影響該作品的正常使用”和第三步“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”進(jìn)行了論證。即中國法院利用美國的合理使用原則豐富和引申了“三步檢驗(yàn)法”的內(nèi)涵，故和美國法院對(duì)該問題作出了相同的判決。
其次，關(guān)于全文復(fù)制行為的性質(zhì)認(rèn)定，美國法院認(rèn)為谷歌公司的“數(shù)字圖書館”并不是簡單“替代”了原作品，而是有所創(chuàng)新，也即采用了轉(zhuǎn)換性使用的判斷方法，并未將營利目的作為絕對(duì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。并且，美國法院認(rèn)為“使用的數(shù)量”應(yīng)當(dāng)以用戶最終接觸的數(shù)量為準(zhǔn)，使用“數(shù)量”和使用“目的”的比例才是問題的關(guān)鍵，比例允當(dāng)時(shí)，合理性能夠覆蓋全文復(fù)制行為的侵權(quán)性。
在中國，一審法院主要運(yùn)用了“三步檢驗(yàn)法”，認(rèn)為全文復(fù)制行為屬于復(fù)制程度最高的行為，影響了原作品的正常使用，并且因?yàn)楹罄m(xù)使用行為不可控，對(duì)原作品的市場(chǎng)利益造成了潛在危害，不合理地?fù)p害了權(quán)利人的合法利益。一審法院認(rèn)為復(fù)制行為（在先行為）的侵權(quán)性應(yīng)當(dāng)與合理使用行為（在后行為）加以區(qū)分，但二審法院修正了這一觀點(diǎn)。二審法院主要在“三步檢驗(yàn)法”的第一步否定了復(fù)制行為的合理性，認(rèn)為其不屬于“特殊情形”，并將舉證責(zé)任分配給了谷歌公司，最終以證據(jù)不足為由來認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)。
簡言之，美國法院以合理使用規(guī)則支持了谷歌公司“數(shù)字圖書館”的復(fù)制行為，認(rèn)為其構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。中國法院則以“三步檢驗(yàn)法”否定了該復(fù)制行為，將其排除在第一步“特定、特殊情形”之外，也就無從談起對(duì)第二步、第三步的論證，沒有適用合理使用規(guī)則，也就同美國法院有了不同的判決結(jié)果。
突破司法實(shí)踐困境的建議
英美法系國家和大陸法系國家在著作權(quán)理念上存在著一定分歧。英美法系國家認(rèn)為，著作權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但不同于一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)，“權(quán)利保護(hù)”和“合理使用”是一個(gè)硬幣的兩面，共存于一體。美國的版權(quán)法體系采用開放式系統(tǒng)，通過遵循先例，保證法官群體對(duì)合理使用規(guī)則的基本共識(shí)，維持法律解釋的穩(wěn)定性。但在Campbell案后建立的轉(zhuǎn)化性合理使用檢驗(yàn)法也不可避免地會(huì)遭到質(zhì)疑：美國對(duì)于合理使用的司法解釋過于寬泛而導(dǎo)致其違背了根據(jù)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼》公約所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。
大陸法系國家則認(rèn)為，著作權(quán)是作者人格和精神的延伸，因而應(yīng)當(dāng)對(duì)作者給予絕對(duì)的著作權(quán)保護(hù)，將著作權(quán)的限制視為例外，故大陸法系國家通常采用封閉系統(tǒng)，以窮盡式列舉著作權(quán)限制的范圍。我國是典型的以窮盡式列舉著作權(quán)的限制的國家，我國現(xiàn)行著作權(quán)法第二十二條列舉了12種合理使用的具體情形，沒有規(guī)定兜底條款，封閉式的合理使用立法模式正面臨著數(shù)字化時(shí)代對(duì)于作品使用的復(fù)雜性的考驗(yàn)。
盡管我國新修改的著作權(quán)法第二十四條增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，并吸收了著作權(quán)法實(shí)施條例第二十一條規(guī)定的“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，但有學(xué)者認(rèn)為，引入一般條款并不足以完全解決問題，建議同時(shí)引入對(duì)合理使用情形作具體類型化的“中間層次”一般條款，而非僅引入“總括式”或“兜底式”一般條款。也有學(xué)者建議以“合目的性”和“可預(yù)見性”重塑“三步檢驗(yàn)法”的第一步，增加其開放性，借用“合理使用”四大標(biāo)準(zhǔn)來引申和豐富“三步檢驗(yàn)法”的第二步和第三步，同時(shí)引入比例原則補(bǔ)強(qiáng)其均衡性。
中美谷歌公司“數(shù)字圖書館”侵權(quán)案件的“同案不同判”，恰恰反映了我國為突破現(xiàn)行著作權(quán)法第二十二條規(guī)定帶來的司法實(shí)踐困境所作的努力。