【案情】
原告廣東某文化傳播有限公司取得廣東省版權(quán)局作品名稱為“沸羊羊Basic版”“著作權(quán)人為廣東某文化傳播有限公司”的版權(quán)登記證書。同時，取得動畫片《喜羊羊與灰太狼》中的其他動漫形象著作權(quán)。被告某生鮮超市出售封面上印有卡通羊和卡通狼的圖畫本。經(jīng)比對，被告某生鮮超市出售的圖畫本封面上的卡通羊形象與原告廣東某文化傳播有限公司作品登記證上的卡通羊除表情、動作有差別外，整體外觀上基本一致。廣東某文化傳播有限公司主張某生鮮超市侵害了其著作權(quán)，要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費用。
【分歧】
本案中，關(guān)于被告某生鮮超市侵害了何種權(quán)利，存在兩種不同觀點：
第一種觀點認(rèn)為，某生鮮超市侵害的是作品發(fā)行權(quán)，因其銷售了復(fù)印在圖畫本上的卡通形象。
第二種觀點認(rèn)為，某生鮮超市構(gòu)成對作品復(fù)制權(quán)的間接侵權(quán)，因其未直接在圖畫本上復(fù)制卡通形象，而僅銷售已印有卡通形象的圖畫本，系對直接侵害作品復(fù)制權(quán)行為的一種幫助。
【評析】
筆者同意第二種觀點，理由如下：
1.銷售商銷售行為的認(rèn)定。自從動畫片《喜羊羊與灰太狼》熱播以來，“喜羊羊”“沸羊羊”等卡通形象在全國知名度迅速提升，深得兒童喜愛。廣東某文化傳播有限公司作為著作權(quán)人，取得了上述卡通角色商品化權(quán)。角色商品化指將卡通角色、文字作品角色或臆想角色投入商業(yè)化使用，因角色商品化帶來的權(quán)利一般稱為角色商品化權(quán)。該權(quán)利的內(nèi)容包括角色的創(chuàng)作者將角色投入使用而獲利，并有權(quán)禁止他人未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行商業(yè)使用的權(quán)利，即專有權(quán)和禁止權(quán)。
對于本案的處理，前述兩種觀點均認(rèn)可原告廣東某文化傳播有限公司享有卡通形象商品化權(quán)，但對被告某生鮮超市侵害的是作品復(fù)制權(quán)還是發(fā)行權(quán)存在爭議。著作權(quán)法第十條規(guī)定了著作權(quán)的各種權(quán)利樣態(tài)，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等。其中將復(fù)制權(quán)解釋為“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”，將發(fā)行權(quán)解釋為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。且將復(fù)制權(quán)規(guī)定在第五項，將發(fā)行權(quán)規(guī)定在第六項?？梢?，出售或贈與他人作品的復(fù)制件，首先要有復(fù)制行為才能存在復(fù)制件，因此發(fā)行權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利部分應(yīng)當(dāng)是復(fù)制權(quán)。也可以理解為，出售或贈與他人作品的復(fù)制件，該復(fù)制件須為權(quán)利人自行或委托他人復(fù)制的作品復(fù)制件，即正品。
銷售商的合法銷售權(quán)利來源于供貨商或生產(chǎn)商的合法權(quán)利，銷售商的銷售行為顯然不是發(fā)行行為，而是對復(fù)制行為的一種幫助。我國立法上沒有“間接侵權(quán)”的概念，只有一些零星簡單的規(guī)定。民法典施行前，司法實踐中常適用原侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定來裁決此類糾紛，實際上認(rèn)可了間接侵權(quán)的概念。此外，原侵權(quán)責(zé)任法及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為作出了一些規(guī)定，但這些規(guī)定只針對與計算機相關(guān)的間接侵權(quán)行為，對于其他主體的間接侵權(quán)行為則無法適用，且對構(gòu)成要件也沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。民法典保留了原侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定。
本案中，被告某生鮮超市沒有證據(jù)證明其供貨商或生產(chǎn)商為著作權(quán)人自己或其委托之人。某生鮮超市銷售復(fù)制有“沸羊羊”等卡通形象的侵權(quán)產(chǎn)品，已經(jīng)構(gòu)成了對直接侵權(quán)行為（即將卡通形象復(fù)制于產(chǎn)品上）的幫助，如果沒有銷售行為，直接侵權(quán)也許不能獲取利益，或者獲取的利益不會得到擴大，而權(quán)利人的損失也會相應(yīng)減少。
2.銷售商主觀過錯的認(rèn)定。本案中，被告某生鮮超市辯稱其在進(jìn)貨時，供應(yīng)商曾明確保證對所售產(chǎn)品享有合法的權(quán)利，其已盡到注意義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。的確，除非有特定事實或證據(jù)可以表明間接侵權(quán)行為人“知道”直接侵權(quán)行為的存在，否則不能僅因為直接侵權(quán)行為的存在就推定行為人具有主觀過錯。主觀過錯是認(rèn)定銷售商間接侵權(quán)責(zé)任的一個非常重要的要件。
一般來說，“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”。“明知”的行為形式較為明確，即在間接侵權(quán)中是以明確言辭或行為表示幫助他人實施直接侵權(quán)行為，比如供應(yīng)商明確表示其供應(yīng)的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品，所以售價較低?；蛘咪N售商接到權(quán)利人版權(quán)受侵害的通知后置之不理繼續(xù)銷售，也可以認(rèn)定為“明知”。而對于“應(yīng)知”的判斷就要依據(jù)相關(guān)事實情況加以證明。在間接侵權(quán)中，“應(yīng)知”只要求行為人對直接侵權(quán)行為有概括性了解即可，而無須了解構(gòu)成直接侵權(quán)行為的每一個特定行為，據(jù)以判斷“應(yīng)知”的相關(guān)事實只要是一般理性人所能理解的事實就足夠了。而且，特定行業(yè)的從業(yè)者理應(yīng)具備更高的注意程度。
本案中，涉案產(chǎn)品的售價一般只是幾塊錢到十幾塊錢，而經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)之后生產(chǎn)的相關(guān)“喜羊羊”卡通形象的同類產(chǎn)品價格一般是涉案產(chǎn)品的兩倍以上。消費者在購買涉案產(chǎn)品時通常不會認(rèn)為涉案產(chǎn)品是經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的“正品”，那么被告某生鮮超市作為商品銷售者，對產(chǎn)品是否“正品”的售價差別更是了如指掌，卻仍然大量進(jìn)貨，放到貨架上供消費者挑選、購買，故應(yīng)認(rèn)定其在進(jìn)貨時早已知道涉案產(chǎn)品絕非“正品”。而且，被告雖辯稱其已盡到了審查義務(wù)，卻未提供相應(yīng)證據(jù)加以證明。因此，應(yīng)明確認(rèn)定被告是“應(yīng)知”。
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