原標(biāo)題：王遷：教輔圖書引用教科書中作品構(gòu)成合理使用的判斷——評(píng)《西部暢想》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案
作者簡(jiǎn)介：
王遷，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、校學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任委員，享受國(guó)務(wù)院政府特殊津貼。被評(píng)為“全國(guó)杰出青年法學(xué)家”“全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)最具影響力人物”和“中國(guó)版權(quán)卓越成就者”。
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為了促進(jìn)義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃的實(shí)施，《著作權(quán)法》規(guī)定了“編寫教科書法定許可”。1但該法定許可并不適用于與教科書配套的教輔圖書。這可能是因?yàn)榻梯o圖書并不是實(shí)施義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃所必需的，沒有必要在《著作權(quán)法》中為利用他人作品編寫教輔圖書的行為設(shè)定權(quán)利限制。因此，除非取得權(quán)利人許可，或者教輔圖書引用教科書中他人作品的行為構(gòu)成合理使用（適當(dāng)引用），否則未經(jīng)許可將他人作品納入教輔圖書出版屬于侵權(quán)行為。
基于教輔圖書必須與教材配套使用的特性，教輔圖書難以避免對(duì)教材中他人作品片斷的利用，如引用語(yǔ)文教材中作品中的句子分析其結(jié)構(gòu)和含義，或?qū)⑵渲械囊欢卧O(shè)置為課后練習(xí)的題干等。那么，哪些利用教材中他人作品片斷的行為才能被認(rèn)定為適當(dāng)引用？這是一個(gè)需要結(jié)合個(gè)案案情進(jìn)行分析的復(fù)雜問題，在實(shí)務(wù)中也引發(fā)了諸多糾紛和爭(zhēng)議。在“《西部暢想》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，法院對(duì)教輔圖書引用教科書中他人作品的行為構(gòu)成“適當(dāng)引用”的構(gòu)成要件作出了分析，非常具有啟示意義。2
該案中，上海教育出版社有限公司（以下簡(jiǎn)稱教育出版社）在其出版的小學(xué)語(yǔ)文教科書中使用了一首優(yōu)秀的詩(shī)歌作品《西部暢想》，并向作者支付了報(bào)酬。隨后出版社又在其出版的配套教輔圖書中引用了該詩(shī)歌的部分內(nèi)容，但未支付報(bào)酬，詩(shī)歌作者起訴其侵犯著作權(quán)。一審法院判決教育出版社侵犯作者的著作權(quán)。3 二審法院則認(rèn)定教育出版社的行為構(gòu)成《著作權(quán)法》規(guī)定的“適當(dāng)引用”，不屬于侵權(quán)行為。4作者申請(qǐng)?jiān)賹?，再審裁定同樣認(rèn)為教育出版社的行為屬“適當(dāng)引用”。
2010年《著作權(quán)法》規(guī)定，“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問題”，在作品中“適當(dāng)引用”他人已經(jīng)發(fā)表的作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，“但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。5 同時(shí)，《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。6 據(jù)此，任何未經(jīng)許可利用他人已發(fā)表作品的行為要構(gòu)成“適當(dāng)引用”，首先應(yīng)“指明作者姓名和作品名稱”（當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明的除外7）。其次應(yīng)當(dāng)“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問題”而“適當(dāng)引用”他人作品；最后使用行為“不影響該作品的正常使用”，也沒有“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益 ”。“《西部暢想》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”審理法院對(duì)上述三項(xiàng)要件均作出了分析。
首先，要構(gòu)成合理使用，利用他人作品時(shí)應(yīng)“指明作者姓名和作品名稱”。在既往涉及教輔圖書著作權(quán)的糾紛中，部分教輔圖書引用教材中他人作品時(shí)未“指明作者姓名和作品名稱”，這成為法院認(rèn)定該引用行為不構(gòu)成“適當(dāng)引用”的部分原因。8但就教輔圖書與教科書的關(guān)系而言，教輔圖書不能脫離教科書而存在，因此任一讀者使用教輔圖書之前，必然對(duì)教科書中相應(yīng)作品的“作者姓名和作品名稱”已經(jīng)有所了解。在讀者已經(jīng)知悉教科書中相應(yīng)作品的“作者姓名和作品名稱”的情況下，是否必須在教輔圖書中重復(fù)出現(xiàn)相關(guān)信息，是值得討論的問題。在“《西部暢想》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，涉案教輔圖書僅出現(xiàn)了被引用詩(shī)歌的名稱，但未指明作者姓名，這一行為是否符合《著作權(quán)法》的規(guī)定，成為本案的焦點(diǎn)之一。再審裁定對(duì)此指出：“對(duì)于著作權(quán)法‘適當(dāng)引用’情形中所規(guī)定的‘指明’作者姓名及作品名稱的理解，并不僅限于在作品中標(biāo)注、載明等方式，還包括能使讀者明確知曉被引用作品的名稱和其作者姓名等信息的情形。本案中，被控侵權(quán)作品雖未在其作品中標(biāo)注或載明作者姓名，但基于被控侵權(quán)圖書與語(yǔ)文課本以及被控侵權(quán)作品與權(quán)利作品的明確對(duì)應(yīng)性，讀者在閱讀、使用該圖書時(shí)必然要結(jié)合課本原文一起配套使用，而課本原文已經(jīng)明確指明作者信息，讀者在使用時(shí)勢(shì)必會(huì)對(duì)此予以知曉，故被控侵權(quán)作品的相應(yīng)行為并未違反著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。”9該認(rèn)定是合理的。在同一出版社出版的教科書已為涉案作品署名，而且教輔圖書已經(jīng)指明作品名稱的情況下，基于教輔圖書與教科書的配套性，讀者不可能不了解教輔圖書中所引用的作品的作者與教科書中相應(yīng)作品的作者為同一人。教輔圖書沒有重復(fù)標(biāo)注作者姓名并不影響對(duì)“適當(dāng)引用”的認(rèn)定。
其次，《著作權(quán)法》不但將引用的目的限為“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問題”，同時(shí)還要求“引用”必須“適當(dāng)”。“適當(dāng)”強(qiáng)調(diào)的是引用部分的篇幅應(yīng)當(dāng)與介紹、評(píng)論、說(shuō)明的合理需要相適應(yīng)，不能超過必要的限度?！恫疇柲峁s》第10條第1款對(duì)此做了如下規(guī)定：對(duì)于已合法公之于眾的作品，允許進(jìn)行引用，只要這種引用符合公平慣例，且不超出達(dá)到目的的正當(dāng)需要范圍。如果被引用的作品在引用者作品中所占比例過大，導(dǎo)致所謂的“引用”就是直接再現(xiàn)被引用作品的文藝美感，則不符合“適當(dāng)”的要求。同時(shí)，在通常情況下，也不能以“引用”為名，將作品的全部?jī)?nèi)容或?qū)嵸|(zhì)性部分都照搬過來(lái)，因?yàn)檫@將使所謂被“引用”的內(nèi)容成為新作品的主體，而不是被介紹、評(píng)論的對(duì)象或說(shuō)明某一問題時(shí)的例證。當(dāng)然，在特定情況下，對(duì)作品進(jìn)行大幅引用甚至是全文引用也可能是“適當(dāng)”的。比如，針對(duì)某一作品創(chuàng)作諷刺性模仿作品（parody）時(shí)，如果不大量使用原文中的表達(dá)以使讀者想起原文，就不可能實(shí)現(xiàn)通過模仿原文而對(duì)原文表達(dá)的思想感情等進(jìn)行諷刺的效果。再如，文學(xué)評(píng)論家要對(duì)一名詩(shī)人創(chuàng)作的短詩(shī)進(jìn)行評(píng)論，可能必須要進(jìn)行全文引用。因此，對(duì)引用的“適當(dāng)”性，必須根據(jù)個(gè)案的情況，從介紹、評(píng)論、說(shuō)明的合理需求角度進(jìn)行判斷，這對(duì)法院的審判能力提出了更高的要求。
在“《西部暢想》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，涉案教輔圖書在講解《西部暢想》這首已收入教材的詩(shī)歌時(shí)，在介紹其與古詩(shī)文的關(guān)系和分析其寫作手法過程中，對(duì)《西部暢想》中的部分表述進(jìn)行了引用。例如，《西部暢想》中有以下詩(shī)句“……一幅畫留在西部山川……一杯酒送你西出陽(yáng)關(guān)……一卷書任你閱讀昨天……??！西部／中國(guó)的西部／我們夢(mèng)想的家園……”涉案教輔圖書則包含以下內(nèi)容：“從語(yǔ)言上看，語(yǔ)意概括，句式對(duì)稱，結(jié)構(gòu)相似，‘一幅畫’‘一杯酒’‘一卷書’形成排比，意境鮮明、突出，音韻和諧高亢，顯示了詩(shī)歌語(yǔ)言的形象美、凝練美、節(jié)奏美。第四節(jié)直抒胸臆，‘??！西部／中國(guó)的西部／我們夢(mèng)想的家園’，感情濃烈，既是對(duì)前三節(jié)詩(shī)內(nèi)容的概括，在結(jié)構(gòu)上又承前啟后，開啟后面的內(nèi)容。”其中的“一幅畫”“一杯酒”“一卷書”和“??！西部／中國(guó)的西部／我們夢(mèng)想的家園”源于《西部暢想》。
對(duì)此，原告認(rèn)為教輔圖書引用原詩(shī)程度超過原詩(shī)70%，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為。再審裁定則指出，考察“適當(dāng)引用”之“適當(dāng)”性時(shí)，要看被引用部分占被控侵權(quán)作品的比重以及被控侵權(quán)作品引用的具體方式是否合理。“即便權(quán)利作品被全文引用的，亦不必然不構(gòu)成著作權(quán)法所指‘適當(dāng)引用’的合理使用情形。易言之，判定引用適當(dāng)與否的關(guān)鍵在于被控侵權(quán)作品是否完全或主要以引用他人作品來(lái)代替自身創(chuàng)作，若屬此種情形，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定引用方式不合理。本案中，被控侵權(quán)作品雖引用了權(quán)利作品的部分內(nèi)容，但其引用時(shí)，均融入其具有獨(dú)創(chuàng)性的介紹、解讀和評(píng)論內(nèi)容，且引用的部分較被控侵權(quán)作品整體而言僅占較少比重，其程度尚屬合理范疇，故被控侵權(quán)作品引用權(quán)利作品的方式在適度范圍內(nèi)。”10
筆者贊同法院的認(rèn)定。70%的引用率應(yīng)當(dāng)是將分散于教輔圖書講解詩(shī)歌時(shí)引用的片斷組合計(jì)算的結(jié)果。但正如法院所述，對(duì)每一被引用的片斷，教輔圖書均有相應(yīng)的介紹、解讀和評(píng)論。在上文所引教輔圖書的段落中，對(duì)原告詩(shī)歌中詞匯和詩(shī)句的引用顯然是為了說(shuō)明該詩(shī)歌的句式和結(jié)構(gòu)。被引用的片斷也分散于教輔圖書對(duì)全詩(shī)的論述之中，而不是集中在一起，使讀者可以在脫離教材中收錄的原詩(shī)的情況下，僅通過閱讀教輔圖書就能直接了解這首詩(shī)歌的全貌或?qū)嵸|(zhì)性部分。因此，在教輔圖書對(duì)詩(shī)歌的講解中，主體部分并不是被引用的詩(shī)歌片斷，而是獨(dú)創(chuàng)性的新內(nèi)容。同時(shí)，如果對(duì)詩(shī)歌片斷不進(jìn)行上述引用，就難以使讀者理解教輔圖書中的介紹、解讀和評(píng)論。在這種情況下，法院沒有單純以被分散引用的片斷組合后占詩(shī)歌的比例作為認(rèn)定引用“適當(dāng)”性的依據(jù)是正確的做法。
最后，使用行為“不影響該作品的正常使用”，沒有“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的要求來(lái)源于《伯爾尼公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》所規(guī)定的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。在《著作權(quán)法》修改之前，由《著作權(quán)法實(shí)施條例》所規(guī)定，2020年修改《著作權(quán)法》時(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)已被明確寫入該法第二十四條。但在司法實(shí)務(wù)中，如何理解“不影響該作品的正常使用”和“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，仍然是難點(diǎn)問題。在本案中，再審裁定認(rèn)為，對(duì)權(quán)利作品的正常使用和權(quán)利人的合法權(quán)益造成負(fù)面影響，主要指被控侵權(quán)作品因其中的引用而對(duì)被引用的權(quán)利作品產(chǎn)生替代效應(yīng)，從而導(dǎo)致讀者可以用被控侵權(quán)作品替代對(duì)權(quán)利作品的選擇11。再審裁定進(jìn)而指出，涉案的教輔圖書系幫助理解相應(yīng)課文的教學(xué)輔導(dǎo)和參考材料，其主要目的在于介紹、解讀、評(píng)論作為課件的作品，且引用方式合理，“被控侵權(quán)作品不僅不會(huì)產(chǎn)生替代效應(yīng)，導(dǎo)致教師、學(xué)生等主要讀者從權(quán)利作品轉(zhuǎn)而選擇被控侵權(quán)作品，相反會(huì)對(duì)讀者加深課文理解有所助益。因此，被控侵權(quán)作品并未對(duì)權(quán)利作品的正常使用和著作權(quán)人的合法利益造成負(fù)面影響”。
該認(rèn)定符合“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的原意。在“歐共體訴美國(guó)案”中，世界貿(mào)易組織專家組指出，當(dāng)一種利用作品的行為與版權(quán)人通常從行使專有權(quán)利中獲取經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為相競(jìng)爭(zhēng)，并且因此使版權(quán)人喪失大量的實(shí)體商業(yè)利益時(shí)，如果國(guó)內(nèi)法將這種利用行為規(guī)定為對(duì)專有權(quán)利的例外或限制，這一規(guī)定就上升到了與作品的正常利用相沖突的程度。“權(quán)利人的合法利益”不僅包括現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益，也包括正當(dāng)?shù)臐撛诘慕?jīng)濟(jì)利益和人身利益。12顯然，對(duì)于將作品全文或精華部分納入書籍的行為，不僅存在許可市場(chǎng)，而且也是作者獲得收入的主要渠道之一。如果《著作權(quán)法》將此類行為設(shè)定為合理使用，使作者喪失經(jīng)濟(jì)收益，將與對(duì)作品的正常利用相沖突，也會(huì)不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益。這就是為什么《著作權(quán)法》規(guī)定的是“編寫教科書法定許可”而不是合理使用。如果教輔圖書照搬教科書中收錄的作品，導(dǎo)致了教輔圖書對(duì)教科書中作品的完全替代，這種行為顯然無(wú)法構(gòu)成“適當(dāng)引用”。13但是，在他人為介紹和評(píng)論作品而分散地引用作品片斷，且引用方式與介紹和評(píng)論的正常需要相適應(yīng)的情況下，這種利用行為并不會(huì)與作品的正常許可產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，也就是不可能替代原本的許可市場(chǎng)。作者們也不會(huì)期望從他人引用作品進(jìn)行的介紹和評(píng)論中獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)。這種引用并不會(huì)與對(duì)作品的正常利用相沖突，或不合理地?fù)p害作者的合法利益。
雖然“《西部暢想》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”適用的是2010年《著作權(quán)法》，但《著作權(quán)法》在2020年修改時(shí)并未對(duì)“適當(dāng)引用”條款進(jìn)行修改，因此該案對(duì)2020年《著作權(quán)法》實(shí)施后認(rèn)定教輔圖書對(duì)他人作品的利用是否屬于“適當(dāng)引用”仍然具有很高的參考價(jià)值。特別是2020年《著作權(quán)法》明確將“不影響該作品的正常使用”“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”列入合理使用的構(gòu)成要件，“《西部暢想》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”對(duì)這兩個(gè)因素的把握和對(duì)“指明作者姓名和作品名稱”要求的理解，對(duì)今后類似案件的處理提供了指引。
注釋
1. 根據(jù)《著作權(quán)法》第二十五條規(guī)定可知，為實(shí)施義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，以法定方式在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。
2. 參見2010年修訂的《著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱2010年《著作權(quán)法》）第二十二條第一款第二項(xiàng)，涉案行為發(fā)生時(shí)《著作權(quán)法》尚未修訂，案件審理法院以2010年《著作權(quán)法》作為該案的處理依據(jù)。
3. 參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬 0104民初15960號(hào)民事判決書。
4. 參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）滬 73 民終 154 號(hào)民事判決書。
5. 參見 2010 年《著作權(quán)法》第二十二條第一款第二項(xiàng)。
6. 參見《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條。
7. 參見《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十九條。
8. 參見湖北省高級(jí)人民法院（2016）鄂民終 1125 號(hào)民事判決書。
9. 參見上海市高級(jí)人民法院（2020）滬民申 2415 號(hào)民事裁定書。
10. 同注⑨。
11. 同注⑨。
12. See WTO, WT/DS160/R, The Report of the Panel on United States—Section 110(5) of the US Copyright Act.
13. 同注⑧。