現行著作權法第四十條規(guī)定的職務表演制度重新界定了演員與演出單位的權利歸屬與行使規(guī)則，其第二款規(guī)定“職務表演的權利由演員享有的，演出單位可以在其業(yè)務范圍內免費使用該表演”。但是除本款規(guī)定外，司法解釋和實施條例未對何為“免費使用”予以解釋，導致演出單位免費使用職務表演的行為類型較為模糊。那么，“免費使用”應當包括哪些行為類型呢？
筆者認為，首先，演出單位應當享有職務表演的鄰接權保護。演出單位雖然并未直接實施表演行為，但是其不僅為了獲取著作權人的授權等付出了財力，并且還為協(xié)調演員、導演、舞美等參演人員的表演付出了藝術勞動，最終得以創(chuàng)造了具有藝術價值的整場演出。這既區(qū)別于單純的物質投入更難以單獨憑借演員的個人能力完成。德國法律為了保護演出單位的藝術勞動甚至為其創(chuàng)設了與演員相互并列的鄰接權。在我國，在現行著作權法的規(guī)定下雖然不適合照搬德國法律的規(guī)定，但演出單位作為物質和藝術勞動的投入者應當享有職務表演的鄰接權保護。
其次，演出單位有權自己免費使用職務表演。與職務表演類似的職務作品規(guī)定，法人或者非法人組織不僅在業(yè)務范圍內享有普通職務作品的優(yōu)先使用權，而且還享有特殊職務作品中除署名權之外的其他著作權。職務表演和普通職務作品的相似之處在于，二者都是為了完成具有雇傭關系或勞動關系的單位任務，但同時二者也存在區(qū)別。這一區(qū)別體現在普通職務作品的作者可以進行自由創(chuàng)作而無需依賴單位提供的物質技術條件。但演出任務對于演員而言則是相互競爭的演出機會，演出單位為演員提供了演員個人難以獲得的演出資源、高額的著作權人許可費以及演出單位的藝術勞動等各項投入，演員則同樣依賴于上述的各項投入。根據舉輕以明重的原則，既然普通職務作品中的法人或者非法人組織享有職務作品的優(yōu)先使用權，那么演出單位有權自己免費使用職務表演則是應有之義。反過來看，如果演出單位連自己都無法免費使用職務表演，其結果將很可能導致演出單位失去投資和組織職務表演的積極性，進而阻礙作品的傳播。
在明確了演出單位有權自己免費使用職務表演的前提下，隨之而來的問題就是演出單位能否許可他人使用。俄羅斯規(guī)定在演員享有職務表演的權利的情況下，除非演員與演出單位有不同約定，否則演出單位既有權使用又有權發(fā)表表演且演員無權取得報酬，這與我國表演者權的類型基本相同。其中的“發(fā)表”包括了有權實施或同意實施刊登、公開展示、公開演出、進行無線或有線播放以及其他任何方式使作品公之于眾的權利，其既包括了以任何形式自己發(fā)表，也包括了許可他人發(fā)表。這意味著在演員享有職務表演權利的情況下，俄羅斯的演出單位既可以自己免費使用又可以許可他人使用職務表演。筆者認為俄羅斯的規(guī)定既有利于促進作品的傳播又有利于提高職務表演的質量。一方面，演出單位許可他人使用職務表演能夠擴大職務表演的傳播范圍；另一方面，演出單位通過實施許可獲得的收入還能夠反過來激勵其對職務表演繼續(xù)投資，進一步提升職務表演的質量。
雖然演出單位有權許可他人使用職務表演，但是不應當包括專有許可。著作權法第四十條規(guī)定演出單位免費使用職務表演的前提是演員享有職務表演的權利且僅由演員享有?，F實生活中，許可他人使用職務表演是對表演最為常見的利用方式，例如許可電視臺進行直播或者許可視頻網站錄制后提供錄像的點播等行為。如果演出單位有權授予他人實施專有許可，那么演員甚至無權阻止他人對職務表演實施最為常見的利用行為，這顯然與職務表演的權利僅由演員享有這一規(guī)定相矛盾。
演出單位免費使用職務表演是指其有權自己免費使用并向他人實施非專有許可，如此解釋有利于實現演員與演出單位的利益平衡，實現激勵作品創(chuàng)作和促進作品傳播的雙重目的。