NFT雖然未創(chuàng)設(shè)任何新的權(quán)利，但其可使作品數(shù)字件實(shí)現(xiàn)非同質(zhì)化、特定化，或?qū)⒁l(fā)法律適用的新問(wèn)題，并為數(shù)字版權(quán)實(shí)踐帶來(lái)變化——
時(shí)下，NFT成為數(shù)字藝術(shù)品領(lǐng)域的新貴，很多人開始把2021年稱為“NFT元年”，“NFT”一詞也成為柯林斯詞典2021年的年度詞匯。柯林斯詞典將NFT（Non-fungible Token、非同質(zhì)化代幣）定義為“在區(qū)塊鏈中注冊(cè)的唯一數(shù)字證書，用于記錄藝術(shù)品或收藏品等資產(chǎn)的所有權(quán)。”作為名詞，該術(shù)語(yǔ)描述“通過(guò)非同質(zhì)化代幣記錄所有權(quán)的資產(chǎn)”。[1]這一新動(dòng)向或許也會(huì)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及藝術(shù)法領(lǐng)域帶來(lái)些許變化，包括改變一些數(shù)字版權(quán)之實(shí)踐。具體而言，可能會(huì)與如下一些話題相關(guān)。
01 發(fā)行權(quán)：或?qū)⒂帽M
在不考慮追續(xù)權(quán)的前提下，發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則認(rèn)為經(jīng)著作權(quán)人許可投入流通的復(fù)制件，著作權(quán)人已從作品的首次復(fù)制發(fā)行者、一般是出版商處獲得了報(bào)酬，因此其不能再憑借發(fā)行權(quán)控制后續(xù)的作品發(fā)行流通，亦即發(fā)行權(quán)業(yè)已“用盡”或“窮竭”。發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則的制度目的可以說(shuō)有三項(xiàng)：一是著作權(quán)與物權(quán)（作品載體所有權(quán)）的調(diào)和，二是防止過(guò)度阻礙作品的商業(yè)流通，三是防止著作權(quán)人“過(guò)度得利”——歸納起來(lái)都可以概括為利益平衡。
申言之，NFT使數(shù)字作品復(fù)制件被特定化，使得可以實(shí)現(xiàn)向轉(zhuǎn)移作品有形載體那樣以每一件為單位獨(dú)立的進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其流轉(zhuǎn)過(guò)程通過(guò)區(qū)塊鏈技術(shù)得以清晰記錄和呈現(xiàn)。如UsedSoft v. Oracle案討論了在線下載計(jì)算機(jī)程序的行為是否適用權(quán)利用盡，同樣涉及網(wǎng)絡(luò)數(shù)字作品。在該案中歐盟法院認(rèn)為，只要認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件的作者以銷售（或名為許可實(shí)則銷售）的方式轉(zhuǎn)讓計(jì)算機(jī)軟件，后續(xù)的二手計(jì)算機(jī)軟件可以自由許可或銷售，不構(gòu)成侵權(quán)行為。[2]
我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條也有類似規(guī)定，即軟件的合法復(fù)制品所有人可以為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品；這些備份復(fù)制品不得通過(guò)任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復(fù)制品的所有權(quán)時(shí)，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制品銷毀。這里的“喪失所有權(quán)”顯然不會(huì)是指因意外毀損、滅失，因?yàn)橹谱鱾浞輳?fù)制品的目的就是為了“防止復(fù)制品損壞”，所以只能是復(fù)制品所有者有意為之，即將該復(fù)制件出售或贈(zèng)與?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中的“復(fù)制品”并非一定要是光盤等可供發(fā)行的有形載體，如該條例第三十條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒(méi)有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品，這里的“復(fù)制品”顯然包括已經(jīng)安裝在電腦硬盤中的軟件，而不僅限于光盤、U盤等。由此可見，這些規(guī)定并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)數(shù)字作品的有形物質(zhì)載體，同時(shí)也證明了數(shù)字作品實(shí)現(xiàn)權(quán)利用盡的可能性。
應(yīng)注意的是，NFT并非著作權(quán)法中的“技術(shù)保護(hù)措施”，其無(wú)法防止公眾接觸和復(fù)制作品。而數(shù)字作品“發(fā)行”的邊界也應(yīng)該很清晰：通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸時(shí)不可構(gòu)成“向公眾傳播”，否則即為侵犯作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如在NUV & GAU V. Tom Kabinet案中歐盟法院認(rèn)為，在線下載提供電子書的行為不屬于2001/29/EC指令第4（1）條的發(fā)行行為，不受權(quán)利用盡制度的規(guī)制；該行為應(yīng)歸屬于同一指令第3（1）條的“向公眾傳播”的行為，因?yàn)楸桓嫱ㄟ^(guò)特定的技術(shù)方式滿足注冊(cè)會(huì)員以交互的方式選擇在其適合的時(shí)間或地點(diǎn)獲取作品。
02 復(fù)制權(quán)：必要步驟
在Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案中，美國(guó)法院并沒(méi)有同意歐盟法院在UsedSoft v. Oracle案中的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為即使數(shù)字復(fù)制件原所有者刪除了該復(fù)制件，新的受讓人取得該復(fù)制件也需要實(shí)施新的復(fù)制行為，故在發(fā)行權(quán)之外侵犯了作品復(fù)制權(quán)。由此得出，發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則不適用于虛擬環(huán)境，也就是不存在所謂的“數(shù)字首次銷售”（digital first sale）。對(duì)此筆者贊同歐盟法院的觀點(diǎn)，即認(rèn)為該復(fù)制行為不侵權(quán)，屬于正當(dāng)取得和使用作品所必須的步驟，應(yīng)被權(quán)利用盡原則所吸收（如果有該原則的話）?；蛘咭部梢哉J(rèn)為，經(jīng)鑄造NFT的數(shù)字作品最主要的交易和流轉(zhuǎn)途徑就是信息網(wǎng)絡(luò)，所以復(fù)制是必經(jīng)的步驟，屬于所有前手的默示許可。
當(dāng)然，關(guān)于作品發(fā)行權(quán)與復(fù)制權(quán)可能會(huì)被NFT配套的智能合約（smart contract）所約定。NFT甚至可以實(shí)現(xiàn)繼續(xù)保有對(duì)后手市場(chǎng)的控制，也就是可以把許可費(fèi)內(nèi)置在智能合約當(dāng)中，從而任何時(shí)候只要NFT的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，原作者就可以再次獲得一筆收益。這與傳統(tǒng)文藝、音樂(lè)作品的拍賣交易截然不同。[3]此時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)“有約定從約定”、即當(dāng)事人意思自治優(yōu)先的情況。
03 展覽權(quán)：原件地位
《著作權(quán)法》第二十條第一款規(guī)定：“作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權(quán)的歸屬，但美術(shù)、攝影作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。”因此如果NFT使非同質(zhì)化的、數(shù)字化美術(shù)、攝影作品得以取得可被證實(shí)的“原件”地位，那么似乎也有適用該條規(guī)定的余地。當(dāng)然其邊界也與發(fā)行權(quán)相同，即不能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，而僅限線下展覽——這本來(lái)也是著作權(quán)法中“展覽”的含義。
04 侵權(quán)抗辯：便利溯源
遺憾的是，NFT僅能展示作品數(shù)字件的流轉(zhuǎn)過(guò)程，但并不能保證源頭具備合法權(quán)利；也就是說(shuō)，著作權(quán)人之外未經(jīng)授權(quán)的人也可以為作品復(fù)制件鑄造上一個(gè)NFT。流轉(zhuǎn)過(guò)程的清晰呈現(xiàn)使銷售者在主張合法來(lái)源抗辯時(shí)可以很容易地追溯至源頭，但這是否能滿足合法來(lái)源抗辯的要求可能還需要個(gè)案分析——通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的NFT交易，相對(duì)方很可能匿名且身處異國(guó)，此時(shí)抗辯是否合格呢？
05 作者署名：并不相關(guān)
本文雖討論了NFT對(duì)數(shù)字版權(quán)實(shí)踐的可能影響，但NFT本身僅相當(dāng)于一枚貼附于作品之上的標(biāo)簽，其既沒(méi)有創(chuàng)設(shè)任何新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不能保證復(fù)制件具有合法的權(quán)利來(lái)源（因?yàn)槿魏稳硕伎梢詫⒆髌窂?fù)制件鑄造上NFT），而僅僅發(fā)揮了將作品數(shù)字件“特定化、彌封與溯源”的作用，故特別需要提醒讀者不要產(chǎn)生誤解。前文所討論的發(fā)行權(quán)用盡與展覽權(quán)獲得，也都以該數(shù)字件經(jīng)作者許可投入流通為前提。
也是基于此，為作品數(shù)字件鑄造上NFT并不能認(rèn)為是著作權(quán)法意義上的署名，其并不意味著鑄造者與著作權(quán)人之間有任何聯(lián)系，NFT也不是著作權(quán)權(quán)利標(biāo)記（而是數(shù)字件所有權(quán)標(biāo)記）。故對(duì)NFT鑄造者并不適用《著作權(quán)法》第十二條第一款關(guān)于作者及存在相應(yīng)權(quán)利的推定。
NFT的大熱顯然會(huì)增加對(duì)其的使用，可以想見，其間引發(fā)出的新問(wèn)題也會(huì)為法律適用帶來(lái)挑戰(zhàn)，而其所具有的“非同質(zhì)化”特征或許會(huì)使數(shù)字版權(quán)實(shí)踐出現(xiàn)變化。在滌除炒作噪聲的同時(shí)，對(duì)其進(jìn)行冷靜、持續(xù)的法律觀察應(yīng)會(huì)是有價(jià)值的。
注釋：
[1] 謝廷玉： 《“NFT”元年：“數(shù)字代幣”如何席卷了文化領(lǐng)域？》 ，網(wǎng)址https://mp.weixin.qq.com/s/nDPkMurppB0kvV5r4ixYrQ，最后訪問(wèn)時(shí)間2021年12月4日。
[2] 參見丁建春： 《權(quán)利用盡原則在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中的適用》 ，網(wǎng)址https://mp.weixin.qq.com/s/Lu89lVeX3TU5PAoZ8e73zw，最后訪問(wèn)時(shí)間2021年12月4日。
[3] 孫遠(yuǎn)釗： 《區(qū)塊鏈交易、非同質(zhì)化代幣（NFT）與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》 ，網(wǎng)址https://mp.weixin.qq.com/s/xEfIJLoRT834VePcDdiviQ，最后訪問(wèn)時(shí)間2021年12月4日。
（本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)力立場(chǎng)）