2022年4月17日，“2022知識產(chǎn)權(quán)南湖論壇·新《著作權(quán)法》下懲罰性賠償制度的適用探討”以線上直播的方式順利舉辦。來自中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)、華中師范大學(xué)、武漢大學(xué)、愛奇藝、北京道可特律師事務(wù)所等高校和實務(wù)界的學(xué)者專家參加了此次研討，會議由對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院盧海君教授主持。
近年來，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)帶來的“全民生產(chǎn)”模式的持續(xù)演化，以及算法推薦等內(nèi)容分發(fā)技術(shù)的大規(guī)模應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)特別是短視頻領(lǐng)域惡意、反復(fù)以及大規(guī)模侵權(quán)問題屢禁不止，亟待科學(xué)的破題之道。與會專家圍繞網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)侵權(quán)損害賠償面臨的新挑戰(zhàn)，懲罰性賠償制度對于遏制網(wǎng)絡(luò)視聽領(lǐng)域日益嚴(yán)峻侵權(quán)形勢的特殊價值，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)糾紛中懲罰性賠償?shù)倪m用條件和計算標(biāo)準(zhǔn)等具體問題集思廣益、深入探討，形成了一系列的成果共識。
一、過低的侵權(quán)損害判賠數(shù)額不利于網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)有序健康發(fā)展
從近期案件來看，相較于被告高額的侵權(quán)獲利、權(quán)利人巨大的維權(quán)成本，短視頻信網(wǎng)權(quán)侵權(quán)糾紛的判賠金額仍普遍較低。在海淀法院審理的“延禧攻略案”中，原告提交的“經(jīng)濟(jì)學(xué)報告”論證量化得出，短視頻侵權(quán)行為造成的用戶流失約為488萬人到1044萬人，營收損失約在5700萬元至1.4億元，但一審僅判賠150萬元。在北京互聯(lián)網(wǎng)法院審理的“冰糖燉雪梨案”中，原告取證的30多個侵權(quán)賬號在熱播期內(nèi)存在607集完整劇集，總播放量超過3300萬次，一審也僅判賠40萬元。
（一）短視頻侵權(quán)行為不僅打擊內(nèi)容創(chuàng)作者的熱情，而且不利于影視文化生態(tài)的健康發(fā)展。
好的作品往往要歷經(jīng)幾年的打磨才能搬上熒幕，一經(jīng)上映或者播出就被“搬運”、“剪輯”，對于投入了大量心血，打磨匠心之作的創(chuàng)作者而言是沉重打擊，將挫傷創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情和創(chuàng)作信心。愛奇藝法律部高級總監(jiān)胡薈集指出，短視頻侵權(quán)行為不僅破壞了原作品的吸引力，更擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序。長此以往，長視頻平臺將被迫降低對原創(chuàng)內(nèi)容的投資，追求更短、更快的盈利方式，最終進(jìn)入惡性循環(huán)。只有當(dāng)創(chuàng)作者、版權(quán)方的權(quán)益得到保護(hù)，他們才會更有動力去創(chuàng)作出好的作品，短視頻行業(yè)的正版化，對于整個內(nèi)容行業(yè)上下游的正向意義不容小覷。
（二）懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)案件中的適用率仍整體偏低，應(yīng)有的制度功能尚未能充分發(fā)揮。
2021年6月1日實施的新《著作權(quán)法》，一個重要亮點便是在責(zé)任承擔(dān)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度，最高人民法院也已于2021年3月3日發(fā)布了《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?。?yīng)當(dāng)說，隨著我國相關(guān)立法和審判工作的不斷完善和推進(jìn)，版權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)倪m用條件已經(jīng)成熟。北京道可特律師事務(wù)所吳一興博士表示，但從實務(wù)角度來看，懲罰性賠償案件在知識產(chǎn)權(quán)民事權(quán)屬、侵權(quán)類一審案件中占比尚未超過2%?？梢哉f，著作權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ苌形茨艹浞职l(fā)揮，有待未來懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償?shù)挠袡C(jī)結(jié)合。
（三）破解當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)維權(quán)“四難”問題，需要提升懲罰性賠償?shù)倪m用范圍與頻率。
數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，未經(jīng)授權(quán)的版權(quán)侵權(quán)行為頻發(fā)造成了視聽行業(yè)上下游主體間的利益失衡。對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授盧海君表示，雖然我國《民法典》以及各知識產(chǎn)權(quán)部門法均已建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，但適用范圍相對較窄、頻率相對較低等現(xiàn)狀，一定程度使得舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)偷劝鏅?quán)侵權(quán)維權(quán)“四難”問題難以得到有效解決。如何借力著作權(quán)侵權(quán)懲罰性損害賠償制度，加大賠償和懲罰的力度，使得包括短視頻平臺在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為受到應(yīng)有的懲戒和阻卻值得關(guān)注。
二、懲罰性賠償特有的懲戒和預(yù)防功能更加契合當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)治理的需要
（一）懲罰性賠償?shù)闹贫饶繕?biāo)更加關(guān)注對于侵權(quán)人的懲戒以及社會類似版權(quán)侵權(quán)行為的預(yù)防教化。
著作權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫饶繕?biāo)包括保護(hù)、懲戒和預(yù)防，而后兩者是相較于補(bǔ)償性賠償特有的制度功能。西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授鄧宏光表示，針對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為，一方面需要激發(fā)懲罰性賠償?shù)膽徒涔δ埽尡桓娌淮嬖谕ㄟ^侵權(quán)獲利的可能和預(yù)期；另一方面實現(xiàn)懲罰性賠償?shù)念A(yù)防功能，通過提高賠償數(shù)額防止同一平臺類似侵權(quán)行為的發(fā)生，同時教化其他平臺提升版權(quán)保護(hù)意識。懲罰性賠償制度針對的是主觀惡意明顯、反復(fù)發(fā)生且具有社會危害性，影響面較大的侵權(quán)行為，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授張今具體闡釋到。由此來看，雖然在著作權(quán)整體損害賠償體系中，補(bǔ)償性賠償仍處于基礎(chǔ)地位，但懲罰性賠償更加契合對于當(dāng)下短視頻領(lǐng)域惡意、反復(fù)以及大規(guī)模侵權(quán)的治理要求。
（二）懲罰性賠償能夠有效解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)領(lǐng)域“先侵權(quán)、后付費”和“侵權(quán)行為發(fā)現(xiàn)難、起訴難”等固有癥結(jié)。
網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)中，存在重復(fù)侵權(quán)、平臺放任侵權(quán)作品傳播的問題，需要懲罰性賠償制度發(fā)揮其預(yù)防效用和促進(jìn)協(xié)商的間接效用。中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院副教授陶乾表示，懲罰性賠償能夠提高違法成本，從而使得行業(yè)中的作品使用人、傳播者使用傳播作品之前，從版權(quán)風(fēng)控的角度，更傾向于積極通過協(xié)商和支付許可費的方式獲得作品，而不是先侵權(quán)再付費。另一方面，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)具有發(fā)現(xiàn)難、取證難、勝訴更難的特點，通過個案訴訟無法實現(xiàn)對全部侵權(quán)行為的規(guī)制。華中師范大學(xué)法學(xué)院楊濤副教授認(rèn)為，在侵權(quán)行為被實際發(fā)現(xiàn)和提起訴訟概率都極低的情況下，懲罰性賠償有助于解決個案賠償數(shù)額與權(quán)利人所受損害之間的真實差距。武漢大學(xué)法學(xué)院副教授申晨指出，懲罰性賠償高出基數(shù)的部分，對應(yīng)的是實際發(fā)生但未能被發(fā)現(xiàn)起訴的違法行為，以美國《謝爾曼法》上的三倍懲罰賠償為例，立法者闡釋的理由便是反壟斷案件被查處的概率大致為1/3。
（三）相較于補(bǔ)償性賠償?shù)?ldquo;個案填平功能”，懲罰性賠償具有自身獨特的“社會填平功能”。
補(bǔ)償性賠償是從受害人的角度出發(fā)，目的是讓受害人通過補(bǔ)償性賠償能將損失恢復(fù)到被侵權(quán)狀態(tài)之前。懲罰性賠償是從侵權(quán)人的角度出發(fā)，目的是讓有故意（惡意）且情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)人付出比侵權(quán)所得更多的賠償，從而以后不再從事類似侵權(quán)行為，同時也給潛在侵權(quán)人以威懾的作用，實現(xiàn)了從“個案填平”到“社會填平”的跨越。愛奇藝法律部高級總監(jiān)胡薈集表示，只有讓故意和情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)者付出沉重代價，喪失再次侵權(quán)的資本和動力，才能促使視聽行業(yè)市場主體回歸正常的市場競爭與交易秩序。
三、從微觀和宏觀兩個角度科學(xué)判定懲罰性賠償制度的主、客觀適用要件
（一）從微觀層面看，著作權(quán)懲罰賠償制度適用的核心在于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適度性，即不能過高或過低。
落實到懲罰性賠償?shù)囊?guī)范細(xì)則，華中師范大學(xué)法學(xué)院副教授楊濤表示，判斷是否存在“故意”時，應(yīng)把握以下幾點：認(rèn)知因素上，侵權(quán)人對于違法行為必須是“明知狀態(tài)”；意志因素上，侵權(quán)人存在放任或積極追求侵權(quán)后果的狀態(tài)；整體評價上，懲罰性賠償制度主觀要件描述的是行為人對禁止性法律規(guī)定和他人受到保護(hù)的權(quán)益公然漠視。而對于“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則。情節(jié)是否嚴(yán)重，應(yīng)對侵權(quán)案件的全部情節(jié)加以分析、綜合判斷，而不應(yīng)僅限于某一要素的作用來定奪。
（二）從宏觀層面看，應(yīng)當(dāng)從質(zhì)和量兩個角度正確看待網(wǎng)絡(luò)版權(quán)懲罰性賠償制度的具體適用。
懲罰性賠償制度的適用條件可分為兩個層面的問題：一是“量”層面，有范圍性或惡劣性的影響；二是“質(zhì)”層面，存在惡意并存在違背交易目的或顛覆行業(yè)秩序的危害。武漢大學(xué)法學(xué)院副教授申晨表示，落實到近期各界熱議的短視頻侵權(quán)當(dāng)中，從量的層面來看，在算法精準(zhǔn)推薦的加持下，鑒于短視頻平臺動輒億計的用戶規(guī)模和千萬級的播放總量，不難推導(dǎo)出其侵權(quán)影響的廣泛性和嚴(yán)重性。從質(zhì)的層面來看，切條搬運與解說混剪等常見的侵權(quán)形式對于原影視作品的傳播具備較高的替代性，存在顛覆視聽行業(yè)發(fā)展秩序的現(xiàn)實危害。
（三）懲罰性賠償適用的主客觀條件相輔相成，主觀故意通過客觀情節(jié)嚴(yán)重反映，客觀情節(jié)嚴(yán)重亦是主觀故意使然。
無論是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)直接侵權(quán)行為還是間接侵權(quán)行為，都存在可以適用懲罰性賠償?shù)目赡苄裕瑥膫€案角度應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握故意與情節(jié)嚴(yán)重的判定標(biāo)準(zhǔn)。中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院副教授陶乾表示，對于間接侵權(quán)，可以考量的因素包括，平臺對明顯侵權(quán)內(nèi)容是否故意放縱或具有教唆引誘的明顯意圖；版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容給權(quán)利人造成損失大小和為平臺所帶來的利益大小；平臺是否處于預(yù)防侵權(quán)的最有利地位，卻怠于采取其防控能力范圍內(nèi)的措施；平臺商業(yè)模式中所蘊(yùn)含的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的大小；涉案內(nèi)容的侵權(quán)性質(zhì)是否足夠清晰。
四、探索懲罰性賠償制度下基數(shù)和倍數(shù)更為科學(xué)可行的計算方式
（一）對于懲罰性賠償基數(shù)的計算，一是在難以精確計算時，采取區(qū)間計算和概括式計算的模式，二是改變對于作品價值的傳統(tǒng)認(rèn)知觀念，跳出舊有商業(yè)模式下對版權(quán)的傳統(tǒng)過低定價。
適用著作權(quán)懲罰性賠償首先便需要確定損害賠償?shù)幕鶖?shù)，包括“權(quán)利人損失”“侵權(quán)獲利”“許可使用費”。但知識產(chǎn)權(quán)無形財產(chǎn)的本身特點，加之網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)依靠會員費和廣告費營收的特點，精確計算出權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利和許可使用費的可能性很低。中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院副教授陶乾表示，對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)損害不應(yīng)當(dāng)過分苛求具體損失數(shù)額的精確計算，實踐中可以通過證明賠償數(shù)額的合理區(qū)間或者概括估算方式破解這一適用難題。
著作權(quán)懲罰性賠償計算的基數(shù)實際為補(bǔ)償性賠償?shù)木唧w數(shù)額。北京道可特律師事務(wù)所高級顧問吳一興強(qiáng)調(diào)，隨著版權(quán)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展以及內(nèi)容傳播模式的演進(jìn)，雖然作品數(shù)量的增加還是線性的，但作品經(jīng)濟(jì)價值的增長則是指數(shù)級的。過低的賠償基數(shù)實際難以反映影視行業(yè)的真實內(nèi)容制作和授權(quán)成本，需要裁判機(jī)關(guān)在案件中依據(jù)實際情況更為客觀地加以認(rèn)定。在“延禧攻略案”中，愛奇藝花費4億人民幣購買該作品的信網(wǎng)權(quán)專有使用權(quán)，而在“冰糖燉雪梨案”中，優(yōu)酷作品采購金額達(dá)到了1.2億。基于此，只有在裁判過程中跳出過去舊有商業(yè)模式之下對智力成果的傳統(tǒng)定價影響，對于熱播劇等高版權(quán)價值的作品有了一個準(zhǔn)確的認(rèn)知以后，才能真正實現(xiàn)科學(xué)的判賠。
（二）對于懲罰性賠償倍數(shù)的計算，一方面可以結(jié)合損害賠償基數(shù)的虛實程度等多重因素具體分析，另一方面可以采取中位數(shù)的起算標(biāo)準(zhǔn)上下浮動。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返囊?guī)定，確定懲罰性賠償倍數(shù)應(yīng)當(dāng)評估侵權(quán)人過錯程度、情節(jié)嚴(yán)重程度和行政罰款、刑事罰金等重復(fù)懲罰的因素。值得關(guān)注的是，懲罰性賠償倍數(shù)的確定還需要從損害賠償基數(shù)的虛實程度來具體判斷。西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授鄧宏光表示，鑒于著作權(quán)侵權(quán)損害舉證難等固有問題，最終確定的懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)有可能難以匹配權(quán)利人的實際損失。但法官心里應(yīng)該有一桿秤，知道損害賠償數(shù)額的大致區(qū)間度。當(dāng)證據(jù)落實的基數(shù)過低之時，通過提高倍數(shù)來加以調(diào)整，反之亦然。
鑒于《著作權(quán)法》確定了一到五倍的懲罰性幅度，可以通過中位數(shù)方法以三倍賠償為基準(zhǔn)，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的具體特征進(jìn)行上下浮動判斷。武漢大學(xué)法學(xué)院副教授申晨表示，具體考量的浮動標(biāo)準(zhǔn)包括：網(wǎng)絡(luò)平臺阻卻違法行為的可能性和現(xiàn)實成本；侵權(quán)行為的隱蔽性，即侵權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)的概率；侵權(quán)行為的主觀惡劣程度，在權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知或存在生效判決、裁定、行政處罰之后，是否仍存在反復(fù)大規(guī)模侵權(quán)；侵權(quán)行為對行業(yè)經(jīng)營秩序的破壞程度等等。