作者原標(biāo)題：曲終人寂寥 品粽話版權(quán)——再評小滿文案版權(quán)糾紛
作者簡介：彭學(xué)龍，法學(xué)博士，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)博士生導(dǎo)師；“教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地”中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心副主任、專職研究員；澳門科技大學(xué)法學(xué)院特聘教授、民商法學(xué)博士生導(dǎo)師。主要社會兼職有中國知識產(chǎn)權(quán)研究會副理事長，中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會常務(wù)理事，湖北省知識產(chǎn)權(quán)研究會副理事長兼秘書長，湖北省競爭法學(xué)研究會副會長，湖北省版權(quán)保護(hù)協(xié)會副會長。
又是周末，奧迪小滿廣告似乎仍有裊裊余音，氤氳在仍然清涼的初夏空氣中，輕漾在廣大網(wǎng)民的腦海里，讓人在恍惚之中，感受到一種失落。
據(jù)說，盡管一經(jīng)滿哥爆料，奧迪公司就即時下架所有平臺的廣告短視頻，但好奇的網(wǎng)民只要愿意，仍然可以在網(wǎng)絡(luò)空間搜到并欣賞這一清新脫俗的小制作。遺憾的是，既然發(fā)生了由涉嫌侵權(quán)引發(fā)的一系列紛擾與喧囂，人們也就難以做到無視現(xiàn)實(shí)，繼續(xù)沉浸于“小滿”情懷。何況時節(jié)如流，這個周末，端午題材逐漸浮出水面、占據(jù)頭條，開始爭奪網(wǎng)民有限的注意力。
5月25日，筆者注意到，滿哥通過視頻發(fā)表聲明，表示愿意接受奧迪公司和上思廣告的道歉，并給予使用其文案的免費(fèi)許可。滿哥還坦言，奧迪小滿廣告視頻之美，與創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)的演繹和視頻加工密不可分。由此可見，滿哥是寬容的，原本無心炒作，其爆料的初心無非提醒奧迪公司和上思廣告尊重原創(chuàng)、尊重版權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)空間倡導(dǎo)一種版權(quán)文化。
這樣，既已獲得使用授權(quán)，法律上的版權(quán)障礙完全消除，奧迪公司大可放心重新啟用廣告，劉天王亦不必?fù)?dān)心卷入版權(quán)糾紛，而上思廣告有驚無險，度過一場公關(guān)危機(jī)，自當(dāng)慶幸。進(jìn)而言之，無論幸與不幸，似乎常年徜徉在網(wǎng)絡(luò)空間的滿哥，也一躍而成為新科網(wǎng)紅，收獲了極高的關(guān)注度，從此自帶流量，其網(wǎng)絡(luò)賬戶的商業(yè)價值必然隨之陡升。這樣的結(jié)果，幾乎可以說是皆大歡喜。
實(shí)際情形卻并非完全如此。最佳投放時機(jī)既已錯過，本就超越商業(yè)目的，表達(dá)人生境界與情懷的小制作，經(jīng)歷此番波折，其固有的清純蒙上塵垢、裹上霧霾，恐怕到明年小滿也難“洗白”，因此，對于此檔廣告，奧迪公司或許已無心再用。而劉天王呢？其雖然在經(jīng)濟(jì)上、名譽(yù)上都并未遭受明顯損失，但被卷入糾紛引起的掃興與不快，也不是在短時間內(nèi)就可輕松忘懷的吧？
回到版權(quán)問題，如果滿哥追究侵權(quán)責(zé)任，依法應(yīng)負(fù)最終責(zé)任的還是上思廣告。因此，就滿哥接受道歉并給予免費(fèi)許可而言，上思廣告才是最大的贏家。但侵權(quán)既已實(shí)際發(fā)生，上思廣告在版權(quán)理念與管理上的形象必然隨之坍塌，重建市場信任乃是當(dāng)務(wù)之急。這又可以分為兩種情形討論：
其一，上思廣告管理層明知文案源自滿哥，仍然直接用于視頻制作。這就充分說明，該公司完全無視版權(quán)，屬于文化創(chuàng)意市場上毫無知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的“裸奔者”。果真如此，上思廣告只有積極作為，以此次版權(quán)糾紛化解為契機(jī)，正式建立公司內(nèi)部版權(quán)管理制度，才能真正轉(zhuǎn)危為機(jī)。
其二，受命撰寫文案的員工抄襲滿哥作品，上思廣告管理層并不知情。而上思廣告在道歉聲明中并未提及涉案員工，更未推諉法律責(zé)任，這就似乎表明，上思廣告在版權(quán)管理上盡管存在疏漏，其在出現(xiàn)公關(guān)危機(jī)時所表現(xiàn)出來的擔(dān)當(dāng)，值得尊重。此番波折正好為其教育員工、提升版權(quán)管理水平提供了鮮活而沉痛的案例。
可見，作為一件本來并不起眼的原創(chuàng)作品，滿哥小滿文案及其版權(quán)對文化創(chuàng)意市場，對整個社會泛文化與娛樂的影響，不可謂不大。目前的狀態(tài)還是建立在滿哥大度，不僅不追究侵權(quán)責(zé)任，而且還給予免費(fèi)許可基礎(chǔ)上的最優(yōu)結(jié)果。試想，如果滿哥依法起訴奧迪公司、上思廣告和劉天王侵犯版權(quán)，轟轟烈烈的官司將會吸引多少網(wǎng)民關(guān)注，產(chǎn)生多大的網(wǎng)絡(luò)流量？
上兵伐謀，上謀伐心，看似一觸即發(fā)的訴訟大戰(zhàn)能在轉(zhuǎn)眼間消弭于無形，主要原因固然應(yīng)歸于滿哥的大度，奧迪公司、上思廣告和劉天王在事發(fā)后不強(qiáng)辯、不推諉，能夠及時而真誠地發(fā)表道歉聲明并求得版權(quán)人的諒解，也同樣值得贊賞。相比于上思廣告事先獲得作品使用授權(quán)，人們在波瀾不驚之中欣賞精美視頻，感受傳統(tǒng)文化，感悟美好人生，如今的局面，各方得以相安于江湖，已經(jīng)算得上次優(yōu)的選擇，亦不啻為一種“小滿”吧？
當(dāng)然，滿哥爆料后，法學(xué)教授、資深律師針對案件可能牽涉的版權(quán)問題，業(yè)已進(jìn)行深入分析，發(fā)表精辟見解。尚未推向前臺的，不知還有多少研討會、發(fā)布會亦在醞釀之中。其中暗藏的殺伐之機(jī)，透出的刀光劍影，讓廣大吃瓜群眾有理由滿懷期待！ 在整個網(wǎng)絡(luò)空間，在這個虛擬江湖，用枕戈待旦、劍拔弩張來形容都不為過。
無奈滿哥一份聲明，輕描淡寫地，就給這一切劃上句號，留給人們一種近于虛脫的寂寞。這就好比暴風(fēng)雨即將來臨，人們關(guān)門閉戶，嚴(yán)陣以待，副熱帶高壓卻突然消失，一時間天朗氣清，和風(fēng)拂面，人們固然慶幸享受到意外的清爽，但也難免經(jīng)受一拳打空的失落。
對于滿哥《關(guān)于近期事件的聲明》，各種各樣的評論都有，有人夸贊滿哥有格局、“給力”，有人感嘆“滿哥真是個老實(shí)人”，有人同情其被“奸商”忽悠，還有人質(zhì)疑其小滿文案的獨(dú)創(chuàng)性，更有人不相信滿哥未收取和解費(fèi)或者許可費(fèi)。有位網(wǎng)友甚至強(qiáng)調(diào)，“知識產(chǎn)權(quán)本來就是利益的事，滿哥卻強(qiáng)調(diào)說沒收錢，不理直氣壯地索賠，真讓人鄙視！”
可見，正如筆者在上一篇評論中所感嘆的，事情既已發(fā)生，真要“了”，就絕不會那么容易。因此，或有必要對作品獨(dú)創(chuàng)性、作品的價值和版權(quán)基本法理，就本人理解，再做簡要澄清。
就作品的構(gòu)成而言，獨(dú)創(chuàng)性乃是其最核心的要件。這種獨(dú)創(chuàng)性主要針對作品的表達(dá)，而非其所表達(dá)的思想觀念。獨(dú)創(chuàng)性并不要求作品的表達(dá)是新穎乃至全新的，也就是說，適度的借鑒和引用乃至模仿都是作品創(chuàng)作的常態(tài)。因此，滿哥文案引用曾國藩某句詩，借鑒在先寫手某句、某段話，只要適度，符合創(chuàng)作規(guī)范和倫理，都不影響其文案的獨(dú)創(chuàng)性。
進(jìn)而言之，獨(dú)創(chuàng)性既不要求作品的表達(dá)遵守格律、平仄要求，在語法上沒有任何錯誤，也不強(qiáng)求作品所表達(dá)的思想觀念必須是普遍真理。這就是說，滿哥創(chuàng)作的古體詩不符合平仄要求，并不影響該詩被認(rèn)定為作品。在本案語境下，不合平仄在一定程度上正好佐證了滿哥詩作的獨(dú)創(chuàng)性。針對小滿文案所表達(dá)的觀點(diǎn)，最近有人專門寫文章進(jìn)行駁斥，認(rèn)為“小滿后面沒大滿”，不是什么古人智慧。以上駁斥是否在理？會不會影響滿哥文案的獨(dú)創(chuàng)性呢？亦不妨一辯。
由“南風(fēng)窗”平臺發(fā)表、署名“李淳風(fēng)”的推文指出，所謂二十四節(jié)氣不是哲學(xué)作品，而是科學(xué)成就，乃是中國古人基于安排農(nóng)事的需要，按照節(jié)令氣候變化對四時運(yùn)行的科學(xué)劃分。這就是說，小暑、大暑、小寒、大寒乃至小滿、芒種都是建立在科學(xué)觀察的基礎(chǔ)上的，容不得做類似小滿文案的文化解讀。實(shí)際上，該作者過分強(qiáng)調(diào)科學(xué)與哲學(xué)乃至文化的界分。即便作為科學(xué)觀察的結(jié)果，二十四節(jié)氣的劃分也并非絕對客觀，無可更易，否則，就解釋不通其他民族用其他方法劃分四時的合理性。這就是說，即使在節(jié)氣上，有小滿，無大滿，乃是因?yàn)闅v法“不可以有大滿”，也不妨礙人們對小滿做類似滿哥文案的解讀，更不妨礙基于這種解讀所形成文案的獨(dú)創(chuàng)性，不妨礙其作者主張版權(quán)。
但必須說明，著作權(quán)法上所謂作品“獨(dú)創(chuàng)性”，不過是在法律技術(shù)上對作品創(chuàng)作的一種價值中立的要求。也就是說，作品符合“獨(dú)創(chuàng)性”并不意味著，其具有文學(xué)和市場價值，也不代表法律對其價值的認(rèn)可。換言之，作品的文學(xué)價值，只能交由文學(xué)家群體判斷，其市場價值，自然也只能由市場決定。就滿哥文案而言，其雖然表達(dá)了某種人生情懷，但似乎難以認(rèn)定為杰出的作品。而其市場價值，在一般意義上，本來不會太高?？梢哉f，奧迪公司在廣告中對其文案的使用，雖涉嫌侵犯版權(quán)，卻反而有效開發(fā)并顯著提升其市場價值。當(dāng)然，即便如此，奧迪公司和上思廣告也不能以此為據(jù)豁免侵犯版權(quán)的責(zé)任。這樣，如果滿哥追究奧迪公司侵權(quán)責(zé)任，請求損害賠償，其賠償數(shù)額的確定就應(yīng)當(dāng)考慮相同情形下委托撰寫和設(shè)計(jì)類似文案的對價、該廣告的點(diǎn)擊率和傳播范圍、這種傳播對奧迪品牌形象的提升和文案在整個視頻價值構(gòu)成中所占比重等因素。本文無意計(jì)算具體數(shù)額，但可以肯定的是，只要滿哥堅(jiān)持索賠，賠償額應(yīng)當(dāng)是一個相當(dāng)可觀的數(shù)額。
讓許多網(wǎng)友惋惜甚至憤憤不平的是，滿哥聲明完全放棄索賠，與奧迪公司和上思廣告達(dá)成免費(fèi)許可。但放棄索賠并不意味著放棄版權(quán)，也不意味著滿哥不是其作品版權(quán)的堅(jiān)定捍衛(wèi)者。實(shí)際上，法律賦予作者版權(quán)，不過是給予其行使權(quán)利、獲取利益的自由。而維護(hù)乃至捍衛(wèi)版權(quán)，并不要求作者將權(quán)利行使到極致，獨(dú)占作品使用產(chǎn)生的所有利益。在整個糾紛發(fā)生和最終解決的過程中，滿哥倡導(dǎo)原創(chuàng)、維護(hù)版權(quán)的立場旗幟鮮明，值得尊重和贊賞，其主張權(quán)利卻放棄索賠的做法亦無可厚非。進(jìn)而言之，即便真如個別網(wǎng)友所言，滿哥實(shí)際收取了作品使用費(fèi)，卻依據(jù)與奧迪公司、上思廣告不為外人所知的約定發(fā)表免費(fèi)許可聲明，在法律上亦無不可。外人盡可做各種猜測，卻無權(quán)指責(zé)和干預(yù)。
總的說來，無論涉案各方乃至網(wǎng)友立場如何，在滿哥發(fā)表免費(fèi)許可聲明后，小滿文案版權(quán)糾紛就到了曲終人散的時候，漸漸淡出人們的視界。在網(wǎng)絡(luò)空間，在現(xiàn)實(shí)世界，人教版小學(xué)數(shù)學(xué)教材插圖糾紛如今已成頂流，吸去了人們幾乎全部的注意力。而電商平臺、大街小巷，粽葉飄香，似乎在提醒人們端午將至，芒種不遠(yuǎn)。節(jié)令相催，虎年小滿終成記憶。惟愿經(jīng)此一案，包括廣大創(chuàng)作者在內(nèi)的全民版權(quán)意識得到明顯提升。
——2022年5月29日