5月29日，徐悲鴻美術(shù)館發(fā)布聲明稱，某些數(shù)字平臺(tái)以徐悲鴻先生的名義為噱頭發(fā)售相關(guān)數(shù)字藏品，這些數(shù)字藏品的原始作品有些為假冒作品，有些不能提供完整的溯源證據(jù)，有些作品與徐悲鴻先生無任何關(guān)聯(lián)。5月30日，騰訊旗下NFT（Non-fungible Token）交易軟件幻核發(fā)布徐悲鴻數(shù)字墨馬藏品。徐悲鴻美術(shù)館在回答網(wǎng)友詢問時(shí)表示幻核發(fā)售徐悲鴻先生的數(shù)字藏品未得到授權(quán)，并在6月2日補(bǔ)充聲明表示“近期我們看到多家數(shù)字藏品發(fā)行公司拿著一些來源不明、溯源不清的畫作，冠以‘徐悲鴻先生作品’之名義發(fā)行數(shù)字藏品，以傳承中國文化之名，行誆騙消費(fèi)者之實(shí)。”
對(duì)此，幻核平臺(tái)方面回應(yīng)稱，由于徐悲鴻先生過世已超過50周年，所以拍賣所得的擁有者具有獨(dú)立授權(quán)來跟幻核合作的權(quán)利。
筆者認(rèn)為，數(shù)字藏品在隨著NFT和元宇宙等概念的升溫而受到追捧的背后，囿于在現(xiàn)有法律框架下的規(guī)范缺失，不時(shí)暴露出其在著作權(quán)、人格權(quán)等方面的巨大法律爭議。
對(duì)于數(shù)字藏品，目前業(yè)界還沒有統(tǒng)一的定義，通常認(rèn)為它是通過區(qū)塊鏈技術(shù)對(duì)數(shù)字化的實(shí)物作品或者對(duì)數(shù)字作品進(jìn)行特定處理后形成的虛擬形式的產(chǎn)物。我國的數(shù)字藏品在唯一性、稀缺性、可溯源等方面與NFT存在共同屬性，但又因在流通交易、底層鏈方面的不同而區(qū)別于一般的NFT，可以說數(shù)字藏品是具有中國特色的NFT。
正是由于數(shù)字藏品的特殊性和復(fù)雜性，徐悲鴻數(shù)字藏品事件引發(fā)了業(yè)界對(duì)數(shù)字藏品相關(guān)法律問題的高度關(guān)注和熱烈探討。
徐悲鴻數(shù)字藏品是否侵犯著作人身權(quán)？
對(duì)于此次爭議事件，有評(píng)論認(rèn)為，徐悲鴻先生于1953年去世，目前已超過50年，其作品已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人都可以基于其作品發(fā)行數(shù)字藏品，可以不經(jīng)許可、不付報(bào)酬使用。
筆者認(rèn)為，這種表述其實(shí)是不準(zhǔn)確的。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，但著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等人身權(quán)并不受前述保護(hù)期的限制。
由徐悲鴻數(shù)字藏品的形成過程可知，作品在被數(shù)字化后，通過鑄造上鏈被提供在公開的互聯(lián)網(wǎng)中。由此可以看出，盡管徐悲鴻先生的相關(guān)作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等著作財(cái)產(chǎn)權(quán)已超出保護(hù)期，但與鑄造過程關(guān)聯(lián)的行為仍然有侵犯署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等著作人身權(quán)的可能。
假冒徐悲鴻作品是侵犯署名權(quán)還是姓名權(quán)？
徐悲鴻美術(shù)館的聲明指出，數(shù)字藏品的原始作品有些為假冒作品，有些不能提供完整的溯源證據(jù)，有些作品與徐悲鴻先生無任何關(guān)聯(lián)、冠以“徐悲鴻先生作品”之名義發(fā)行數(shù)字藏品。如果這些情況存在，表明原始作品涉嫌假冒徐悲鴻作品，那么該假冒署名行為是侵犯徐悲鴻先生的署名權(quán)還是姓名權(quán)呢？
有觀點(diǎn)認(rèn)為，假冒署名行為構(gòu)成侵犯署名權(quán)。理由在于，我國著作權(quán)法第五十三條第(八)項(xiàng)規(guī)定了制作、出售假冒他人署名作品的行為是一種著作權(quán)侵權(quán)行為，我國著作權(quán)法中的署名權(quán)，不僅有表明作者身份而在作品上署名的權(quán)利之意，而且有禁止他人假冒署名之意。而且，《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第6條之二第（1）款規(guī)定的表明作者身份權(quán)（the right to claim authorship）可以用于禁止假冒署名，《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》認(rèn)為表明作者身份權(quán)包括了禁止假冒他人在非作者的作品上署上作者姓名的權(quán)利。
也有觀點(diǎn)認(rèn)為，假冒不構(gòu)成對(duì)徐悲鴻署名權(quán)的侵犯，但構(gòu)成對(duì)徐悲鴻姓名權(quán)的侵犯。原因在于，只有創(chuàng)作者才享有署名權(quán)，未創(chuàng)作作品的人并無署名權(quán)，著作權(quán)法上的署名權(quán)專屬于作者，“禁止假冒署名權(quán)”與“署名權(quán)”是兩項(xiàng)不同的權(quán)利，因而假冒徐悲鴻作品只能構(gòu)成侵犯徐悲鴻姓名權(quán)。
對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于我國法律沒有明確規(guī)定禁止假冒署名權(quán)，僅在著作權(quán)法中第五十三條第(八)項(xiàng)規(guī)定制作、出售假冒他人署名作品的行為為侵權(quán)行為，而沒有規(guī)定侵害的具體權(quán)利，該立法模糊導(dǎo)致了長久以來理論界和司法實(shí)踐中對(duì)于假冒他人署名行為的定性分歧。
筆者認(rèn)為，“假冒徐悲鴻作品構(gòu)成對(duì)徐悲鴻姓名權(quán)的侵犯”的觀點(diǎn)是值得商榷的。根據(jù)我國民法典，自然人的民事權(quán)利始于出生，終于死亡。民法典第一千零一十二條規(guī)定的姓名權(quán)指自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名，但是不得違背公序良俗。因此，自然人一旦死亡，就無法決定、使用、變更其姓名，從而姓名權(quán)作為自然人的具體民事權(quán)利，自自然人去世后便不再享有。值得注意的是，在商標(biāo)法領(lǐng)域，排除了將死者姓名權(quán)作為涉案商標(biāo)被侵害的在先權(quán)利對(duì)象。
然而，需要強(qiáng)調(diào)的是，這并不意味著假冒徐悲鴻作品不構(gòu)成對(duì)徐悲鴻先生人格利益的侵犯。民法典第九百九十四條規(guī)定了死者人格利益保護(hù)，即死者的姓名、肖像、名譽(yù)等受到侵害的，其相關(guān)繼承人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。這就是通常說的自然人的人格權(quán)延伸保護(hù)?；诖?，徐悲鴻先生的合法繼承人仍然有權(quán)利要求假冒徐悲鴻作品的行為人承擔(dān)法律責(zé)任。
相關(guān)行為可能涉及哪些刑事風(fēng)險(xiǎn)？
如徐悲鴻美術(shù)館聲明中所言，以‘“徐悲鴻先生作品”之名義發(fā)行數(shù)字藏品，以傳承中國文化之名，行誆騙消費(fèi)者之實(shí)。如果此情況屬實(shí)，意味著發(fā)行人通過虛構(gòu)徐悲鴻先生數(shù)字藏品的欺騙方式或者以徐悲鴻數(shù)字藏品為幌子使消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而購買這些數(shù)字藏品，致使消費(fèi)者遭受財(cái)產(chǎn)損失。在數(shù)額較大的情況下發(fā)行人的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，從而存在觸犯詐騙罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)。
此外，由于數(shù)字藏品作為新業(yè)態(tài)還屬于新鮮事物，大眾對(duì)其具有獵奇心理，不排除部分行為人以徐悲鴻數(shù)字藏品的稀缺性等屬性能夠獲得高額回報(bào)而鼓動(dòng)或誘導(dǎo)公眾進(jìn)行購買，實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)，從而觸犯非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。
數(shù)字藏品的價(jià)格通常完全由交易方自行決定，易成為傳銷的載體和工具，數(shù)字藏品的唯一性和稀缺性屬性，其價(jià)格易被人為炒作，而數(shù)字藏品中的智能合約能夠?qū)崿F(xiàn)層層返利，容易形成“拉人頭”而返利。這些容易導(dǎo)致以數(shù)字藏品為噱頭的傳銷型犯罪活動(dòng)。
數(shù)字藏品平臺(tái)的責(zé)任及承擔(dān)方式
在此次爭議事件中，幻核平臺(tái)回應(yīng)稱發(fā)行的藏品獲得了獨(dú)立授權(quán)。這說明平臺(tái)意識(shí)到獲得合法授權(quán)的重要性。
事實(shí)上，如果鑄造數(shù)字藏品所使用的作品本身的權(quán)利基礎(chǔ)存在瑕疵，如為侵權(quán)作品或未取得合法授權(quán)，那么數(shù)字藏品基于區(qū)塊鏈技術(shù)而具有可溯源性屬性（數(shù)字藏品的交易記錄得到完整記載并且不可篡改）將加重破壞網(wǎng)絡(luò)交易誠信體系。正如法院在國內(nèi)NFT侵權(quán)第一案——“胖虎打疫苗”案中所指出的，如果NFT數(shù)字作品存在權(quán)利瑕疵，不僅將破壞交易主體以及涉案平臺(tái)已經(jīng)建立的信任機(jī)制，而且會(huì)嚴(yán)重?fù)p害交易秩序確定性以及交易相對(duì)人的合法權(quán)益，導(dǎo)致交易雙方糾紛頻發(fā)，動(dòng)搖了NFT商業(yè)模式下的信任生態(tài)。因此，審查數(shù)字藏品所使用的作品來源的合法性是數(shù)字藏品平臺(tái)需要關(guān)注的首要問題。
另外，法院在前述“胖虎打疫苗”案中還指出，涉案平臺(tái)收取作品gas費(fèi)和一定比例傭金，應(yīng)負(fù)有較高的注意義務(wù)。因此涉案平臺(tái)不僅需要履行一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，還應(yīng)建立一套知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查機(jī)制，對(duì)平臺(tái)上交易的NFT作品的著作權(quán)作初步審查。這意味著，數(shù)字藏品平臺(tái)僅通過合同方式約定不得侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的方式將不足以免除其相應(yīng)的法律責(zé)任。
關(guān)于數(shù)字藏品平臺(tái)的責(zé)任承擔(dān)方式，由于區(qū)塊鏈和智能合約的技術(shù)特點(diǎn)，數(shù)字藏品一旦完成交易，將無法在全部區(qū)塊鏈上完成刪除。因此，筆者認(rèn)為，可以采取將侵權(quán)數(shù)字藏品在區(qū)塊鏈上予以斷開并打入地址黑洞來達(dá)到停止侵權(quán)的效果。