導讀
邀請明星代言產(chǎn)品已經(jīng)成為現(xiàn)代商業(yè)社會擴大產(chǎn)品知名度、影響力的重要商業(yè)手段。一個合適的代言人不僅能利用其較高關注度和影響力，在一定范圍內(nèi)快速引導公眾的喜好、消費觀念、消費選擇，而且可以憑借代言人自身形象、個人信用背書提升產(chǎn)品知名度、美譽度，快速獲得市場認可。而在互聯(lián)網(wǎng)賦能驅(qū)動背景下，品牌方不斷探索產(chǎn)品營銷新模式，廣告代言形式花樣迭出。而代言合同到底該與誰簽、怎么簽，明星肖像怎么用？市場主體之間怎樣才能盡可能避免產(chǎn)生法律糾紛？北京互聯(lián)網(wǎng)法院梳理了近期審理的相關案件，以期通過案件裁判的釋法說理，為市場主體簽訂代言合同、使用肖像提供法律參考。
影視版權(quán)不等同明星肖像授權(quán)
原告某知名男星革某訴稱，被告廣州某制衣廠未經(jīng)原告授權(quán)許可在其官方網(wǎng)店、微信公眾號、小紅書、抖音店鋪及商品包裝顯著位置、秋冬新品發(fā)布會現(xiàn)場、訂貨會現(xiàn)場，大量使用原告肖像制作大幅廣告牌、燈箱廣告、手持廣告、臺卡等宣傳物品。使用原告肖像并配有文字“霸道總裁國民男神助力xxx品牌升級”等字樣。被告辯稱，其作為乙方分別與案外人某影視娛樂公司、某傳媒科技公司等甲方簽訂《品牌宣傳推廣計劃》《肖像權(quán)授權(quán)協(xié)議》，雙方約定：“甲方提供給乙方電視劇劇照（主演：知名男星革某）音像制品成品以及該片的宣傳圖片、海報，乙方可選用為‘某品牌’產(chǎn)品做宣傳使用……”法院經(jīng)審理認為，原告簽訂合同的授權(quán)方系案外公司，原告當庭否認對案外公司有授權(quán)，被告也未提供案外人獲得原告授權(quán)的相關證據(jù)，故對被告此項辯稱不予認可。被告行為侵犯了原告的肖像權(quán)，應當承擔停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失等責任。
■法官講法典
民法典規(guī)定自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。公眾人物有權(quán)制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。審理案件中發(fā)現(xiàn)，一部分被告也積極通過各種渠道、各種方式爭取合法使用原告肖像。實踐中，各類主體基于肖像許可簽訂的授權(quán)合同復雜多樣，涉及的主體更是形形色色，更多的是將肖像授權(quán)許可作為一部分內(nèi)容，約定在其他綜合性、復雜的無名合同中，這也給不少不法分子可乘之機。審判實踐中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)下面這種情況：某公司與某明星在影視劇或綜藝節(jié)目的制作過程中有過某種合作關系，或僅僅獲得明星參演影視劇或綜藝節(jié)目的版權(quán)。利用這層關系，該公司對外宣稱有該明星的肖像授權(quán)和轉(zhuǎn)授權(quán)，并以較低的價格將該明星的肖像授權(quán)給其他第三方公司使用。第三方公司以為有合法授權(quán)而使用該明星肖像推廣商品，權(quán)利人在固定證據(jù)后將第三方公司訴至法院，結(jié)果第三方公司不僅支付了費用，還因為侵犯肖像權(quán)而面臨高額賠償款。
其實，涉及肖像權(quán)的合同再復雜，在商業(yè)場景中使用公眾人物肖像的前提和核心內(nèi)容仍然是肖像權(quán)的授權(quán)。因此，企業(yè)如果想使用某明星的肖像，通過該明星的經(jīng)紀公司簽訂具體的合作協(xié)議相對穩(wěn)妥和安全。但現(xiàn)實生活中，明星因忙于各種社會事務，其肖像權(quán)的許可往往由經(jīng)紀公司全權(quán)代理。公司在與明星簽訂肖像使用合同時，要嚴格審查相應的手續(xù)，如該公司是否有明星的授權(quán)及何種授權(quán)，是否有資格與第三方公司簽署肖像使用合同。若與其他中介公司簽約，則需要更加謹慎，仔細查看權(quán)利人的授權(quán)原件，確保中介公司取得了完整授權(quán)，切勿貪圖低價或存僥幸心理，否則可能會支付更高的代價。
肖像作品權(quán)利人≠肖像權(quán)人
原告吳某為國內(nèi)知名武打明星，被告為國內(nèi)知名婚紗攝影工作室。原告訴稱，被告未經(jīng)許可在其經(jīng)營的網(wǎng)絡平臺使用原告肖像，對產(chǎn)品和服務及品牌進行宣傳，被告的行為嚴重侵犯了原告的肖像權(quán)。被告辯稱，其使用的原告照片系原告本人委托被告旗下攝影師拍攝完成，攝影師及被告依法享有原告照片的著作權(quán)，該發(fā)布使用行為具有一定的事實和法律依據(jù)，并非通過非法轉(zhuǎn)載或不正當手段獲得后發(fā)布，不構(gòu)成對原告相關權(quán)益的侵犯。
法院經(jīng)審理認為，自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或公開肖像權(quán)人的肖像。即使涉案肖像照片為被告公司攝影師拍攝，其為肖像作品權(quán)利人，享有肖像作品著作權(quán)，但如果未取得肖像權(quán)人的許可，其亦無權(quán)使用肖像照片進行宣傳或招攬客戶，故對被告的辯稱不予認可。綜上，法院認為被告的行為侵犯了原告的肖像權(quán)，應當承擔相應的侵權(quán)責任。
■法官講法典
民法典對肖像作品權(quán)利人使用作品的行為進行了規(guī)制，首次在立法中出現(xiàn)了“肖像作品”“肖像作品權(quán)利人”的概念，解決的是肖像權(quán)人與肖像作品權(quán)利人所享有的兩種權(quán)利沖突。據(jù)此，肖像權(quán)人即使同意第三人將其肖像制作成肖像權(quán)利作品，也不意味著肖像權(quán)人必然同意肖像作品權(quán)利人以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用肖像。比較常見的肖像作品權(quán)利人有攝影師、影視劇制作方等。明星即使因為影視劇拍攝合同同意攝影師、制作方對其進行拍照、錄像、雕塑繪畫等，并不必然表示其同意攝影師、制作方可以將其肖像公開使用或進行轉(zhuǎn)授權(quán)。因此，肖像作品權(quán)利人要公開、使用、再許可肖像作品，也應當經(jīng)過肖像權(quán)人的同意。所以，在簽訂肖像許可使用合同時，如果肖像作品完成后還想以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式繼續(xù)使用該肖像，則需要獲得肖像權(quán)人的許可。
肖像使用范圍約定不明易起爭議
原告齊某為國內(nèi)一線女星，其私服穿搭經(jīng)常受到粉絲追捧，被告為上海某女裝品牌。原告訴稱，被告在其運營的小紅書中發(fā)布多篇明星同款穿搭筆記，并未經(jīng)許可使用原告50張照片及動態(tài)視頻畫面作為配圖，文中含有購買跳轉(zhuǎn)鏈接及品牌商城小程序，侵犯了原告肖像權(quán)。被告辯稱，已與原告經(jīng)紀公司簽訂《媒體拍攝合同》，約定由原告經(jīng)紀公司為被告品牌提供拍攝植入服務，并通過微信與原告工作人員進行溝通，約定作為附隨權(quán)利，被告有權(quán)在品牌的社交媒體平臺以宣傳品牌為目的使用所拍攝照片。
法院經(jīng)審理認為，雙方雖然就原告為被告品牌提供拍攝植入服務簽訂過相關合同，但合同約定被告使用行為不應使公眾認為或誤認為藝人是被告品牌代言人或藝人在為其提供服裝廣告。而被告在小紅書穿搭筆記中附加跳轉(zhuǎn)鏈接、淘寶信息、購買鏈接等明顯商業(yè)動作，結(jié)合使用位置、使用方式及文字，足以使一般公眾誤認為原告為被告品牌代言人。故被告未經(jīng)許可使用原告肖像的行為已侵犯原告肖像權(quán)，應當承擔相應侵權(quán)責任。
■法官講法典
肖像作為一項具體的人格要素，主要體現(xiàn)肖像權(quán)人的人格利益和精神利益，但在現(xiàn)代商業(yè)社會中，肖像權(quán)的財產(chǎn)利益依然是權(quán)利人積極行使權(quán)能的重要形式。而伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，營銷模式、廣告代言形式更是花樣迭出，權(quán)利人對肖像權(quán)能的劃分更加詳細、代言品類更加豐富。為避免因侵權(quán)帶來的各種麻煩或經(jīng)濟損失，企業(yè)在使用名人肖像之前，不僅應先與權(quán)利人簽訂正式的肖像許可使用合同，同時在合同中明確約定使用的具體權(quán)能。實踐中關于肖像許可合同的爭議，包括但不限于：1.許可使用的效力范圍，如獨占許可、排他許可或普通許可；2.被許可人的范圍是否包含被許可人的關聯(lián)公司、子公司；3.肖像許可使用的范圍，如包括地域、行業(yè)領域、空間領域等；4.肖像使用的具體方式、渠道，如線下使用、商品包裝、線上推廣或形象代言人等，以及具體品牌或服務、產(chǎn)品品類、期限等。
超期限使用肖像構(gòu)成侵權(quán)
原告張某為國內(nèi)知名男星，被告為上海某汽車銷售公司。原告曾為被告品牌代言人。原告訴稱，被告于2016年1月16日在其主辦的官方微信公眾號中發(fā)布了標題為“張xx：這才是大寫的真男人！”的宣傳海報，侵犯了原告的肖像權(quán)。被告辯稱，其作為甲方與乙方（原告）張某簽訂《肖像及聲音使用授權(quán)書》，約定“肖像及審議授權(quán)期限（即廣告有限期）：從2015年12月21日至2016年12月20日，期限為壹年，乙方同意予以甲方二十天的市場回收期。”因約定的市場回收期過短，未及時撤回、清理市場，主觀惡意較小，請求法院酌情降低賠償。
法院經(jīng)審理認為，雙方約定授權(quán)期限為一年，市場回收期為二十天，而回收期滿后，原告于2019年6月13日取證時，相關肖像仍未刪除，原告超出合同約定期限使用原告肖像，侵犯了原告的肖像權(quán)，應當承擔停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失等責任。
■法官講法典
廣告代言是公眾人物商業(yè)價值的重要體現(xiàn)，亦是商業(yè)價值實現(xiàn)的主要渠道。超出合同約定期限、約定范圍使用肖像是違約行為，此種行為不僅影響公眾人物獲得同類產(chǎn)品代言的機會，同時也會因為產(chǎn)品質(zhì)量、風格，甚至公司經(jīng)營問題，牽連到公眾人物本人，影響其形象，甚至名譽，由此引發(fā)的法律糾紛更是屢見不鮮。
民法典新增的第一千零二十一條、第一千零二十二條為關于肖像許可使用合同的規(guī)定，為此提供了處理方法和思路。第一千零二十一條規(guī)定了肖像許可使用合同爭議條款的處理方法，即當事人對肖像許可使用合同中關于肖像使用條款的理解有爭議的，應當做出有利于肖像權(quán)人的解釋。該規(guī)定僅針對肖像使用條款的理解存在爭議時使用，對通用條款，如違約、約定管轄或未約定的事項等，則不適用該條款。
第一千零二十二條則是對肖像許可期限的規(guī)定，該條第一款規(guī)定“當事人對肖像許可使用期限沒有約定或者約定不明確的，任何一方當事人可以隨時解除肖像許可使用合同，但是應當在合理期限之前通知對方。”為了避免合同到期，因未及時撤下肖像、回收肖像產(chǎn)品產(chǎn)生不必要的糾紛，在簽訂合同時，要結(jié)合行業(yè)特點、肖像使用情況等因素約定市場回收期，以保證充足時間撤下肖像或回收肖像產(chǎn)品。需要注意的是，此處的市場回收期從合同結(jié)束之日起算，并不包含在合同許可期限內(nèi)。而第二款規(guī)定明確，肖像權(quán)人有正當理由的，也可以在通知后解除合同，但需要承擔違約責任。需要注意的是，雖然該條并未對“正當理由”進行細化，但這里的“正當理由”包含肖像權(quán)人的原因也包含被許可人的原因，還有可能與雙方均無關的原因。所以，在簽訂合同時盡可能對該條款以列舉細化等方式進行約定。
■法條鏈接
《中華人民共和國民法典》
第一千零一十八條 自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。
肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。
第一千零一十九條 任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外。
未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像。
第一千零二十一條 當事人對肖像許可使用合同中關于肖像使用條款的理解有爭議的，應當作出有利于肖像權(quán)人的解釋。
第一千零二十二條 當事人對肖像許可使用期限沒有約定或者約定不明確的，任何一方當事人可以隨時解除肖像許可使用合同，但是應當在合理期限之前通知對方。
當事人對肖像許可使用期限有明確約定，肖像權(quán)人有正當理由的，可以解除肖像許可使用合同，但是應當在合理期限之前通知對方。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責于肖像權(quán)人的事由外，應當賠償損失。