近年來，隨著人工智能技術(shù)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，人工智能自主創(chuàng)作詩(shī)歌、小說、音樂等已不再是新鮮事情。如同人類作者創(chuàng)作需要已有文獻(xiàn)資料作為創(chuàng)作素材一樣，人工智能創(chuàng)作也需要?jiǎng)?chuàng)作素材來“喂養(yǎng)”。這些創(chuàng)作素材是以數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)的各種數(shù)字化作品。根據(jù)《著作權(quán)法》原理，任何人使用他人處于權(quán)利保護(hù)期內(nèi)的作品，都應(yīng)當(dāng)取得授權(quán)并支付費(fèi)用（除非屬于合理使用或法定許可），否則屬于侵害著作權(quán)的行為。人工智能在創(chuàng)作過程中獲取和利用數(shù)據(jù)時(shí)所面臨的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)問題如果不能妥當(dāng)?shù)赜枰越鉀Q，將不可避免地使人工智能創(chuàng)作的作品一經(jīng)生成便背負(fù)上侵權(quán)“原罪”，從而影響該作品的后續(xù)傳播與使用，最終阻礙人工智能技術(shù)的廣泛應(yīng)用和社會(huì)文化藝術(shù)的繁榮發(fā)展。
與人工智能創(chuàng)作不斷繁榮的圖景相比，當(dāng)前在解決人工智能創(chuàng)作中獲取與使用數(shù)據(jù)的合法性問題上面臨諸多困境：立法上，新修改《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)限制與例外的條款并未就此問題作出明確回應(yīng)，使得這一問題在現(xiàn)行立法框架下如何解決仍缺乏規(guī)范依據(jù)；司法上，在我國(guó)兩起因人工智能創(chuàng)作引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，當(dāng)事人及審理法院僅將人工智能的創(chuàng)作結(jié)果是否屬于作品及其著作權(quán)歸屬作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)，對(duì)于人工智能創(chuàng)作所使用的數(shù)據(jù)來源是否合法則未予關(guān)注。立足于此，本文擬分析人工智能創(chuàng)作中獲取與使用數(shù)據(jù)存在的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，以期為后續(xù)探尋科學(xué)合理的風(fēng)險(xiǎn)化解之道提供依據(jù)。
人工智能創(chuàng)作利用數(shù)據(jù)可能侵害多種權(quán)利
復(fù)制權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。首先是數(shù)據(jù)獲取與輸入環(huán)節(jié)的復(fù)制權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。在人工智能進(jìn)行深度自主學(xué)習(xí)之前，需要將作為創(chuàng)作素材的作品進(jìn)行數(shù)字化處理并轉(zhuǎn)換為適合“機(jī)器閱讀”的標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)格式。一般而言，完成這一過程有3種路徑：一是將非數(shù)字格式的作品轉(zhuǎn)換為機(jī)器可讀的數(shù)字格式。二是直接在互聯(lián)網(wǎng)上抓取已經(jīng)數(shù)字化的數(shù)據(jù)作品。三是將已經(jīng)數(shù)字化但格式上不兼容的數(shù)據(jù)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)格式的轉(zhuǎn)換。上述3種方式都是對(duì)已有作品在不改變內(nèi)容的情形下所進(jìn)行的全文復(fù)制和原樣再現(xiàn)，并且存儲(chǔ)在機(jī)器中形成永久復(fù)制件，屬于著作權(quán)法上的“復(fù)制”行為，存在侵犯復(fù)制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。
其次是作品輸出環(huán)節(jié)的復(fù)制權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的著作權(quán)侵權(quán)判定規(guī)則，如果人工智能最終輸出的內(nèi)容與之前所使用的數(shù)據(jù)作品存在實(shí)質(zhì)性相似，則同樣可能會(huì)侵犯復(fù)制權(quán)。與前述全文復(fù)制或原樣再現(xiàn)不同的是，此種“實(shí)質(zhì)性相似”判斷還要受到“思想/表達(dá)二分法”原則的限制，如果構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的是思想而非表達(dá)，則難以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制。
改編權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。在人工智能創(chuàng)作中，如果最終輸出的生成內(nèi)容即便具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，但仍然保留了數(shù)據(jù)庫(kù)中某一作品或者某些作品的基本表達(dá)，應(yīng)屬于改編作品，此種創(chuàng)作行為如未經(jīng)許可并支付報(bào)酬則可能侵害改編權(quán)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，將此種情形下人工智能的創(chuàng)作結(jié)果視為演繹作品的說法并不十分準(zhǔn)確，理由是人工智能創(chuàng)作“不是實(shí)質(zhì)性地以某個(gè)作品為基礎(chǔ)所進(jìn)行的再創(chuàng)作，不是對(duì)某個(gè)作品的演繹”。實(shí)際上，從人工智能創(chuàng)作對(duì)已有數(shù)據(jù)的利用來看，可以分為“利用同一人作品”進(jìn)行創(chuàng)作和“利用多數(shù)人作品”進(jìn)行創(chuàng)作兩種情形：前者如微軟公司開發(fā)的“下一個(gè)倫勃朗”人工智能系統(tǒng)，通過深度學(xué)習(xí)倫勃朗346幅畫創(chuàng)作出與倫勃朗風(fēng)格相似但又具有獨(dú)創(chuàng)性的繪畫作品；后者如微軟“小冰”深度學(xué)習(xí)1926年以來500多位詩(shī)人的現(xiàn)代詩(shī)創(chuàng)作了《陽光失了玻璃窗》。這兩種情形都是利用已有作品創(chuàng)作出新作品，如果被學(xué)習(xí)的作品仍在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，則都屬于侵犯改編權(quán)的行為。區(qū)別在于，前者侵害了同一作者數(shù)個(gè)作品的改編權(quán)，后者侵害了不同作者各自作品的改編權(quán)。
傳播權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。人工智能創(chuàng)作涉及的傳播權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)，表現(xiàn)在人工智能創(chuàng)作的輸出環(huán)節(jié)：若將機(jī)器學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)分析結(jié)果通過網(wǎng)絡(luò)即時(shí)公開發(fā)布，可能會(huì)侵犯作品廣播權(quán)；如果延時(shí)發(fā)布，則可能侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
正是由于人工智能創(chuàng)作在使用數(shù)據(jù)作品中可能會(huì)侵害傳播權(quán)，為了避免此種侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，日本著作權(quán)法于2018年修訂時(shí)專門增加了“提供新的知識(shí)和信息”的著作權(quán)例外條款。根據(jù)該條規(guī)定，如果是為了提供新的知識(shí)或者新的信息，通過計(jì)算機(jī)對(duì)作品進(jìn)行信息處理，可以將處理結(jié)果向公眾提供。
人工智能創(chuàng)作利用數(shù)據(jù)侵權(quán)豁免之困境
著作權(quán)法的侵權(quán)豁免理由一般有合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可三種類型。我國(guó)現(xiàn)行立法中尚無強(qiáng)制許可制度，法定許可規(guī)則所確定的4種類型也難以適用于人工智能創(chuàng)作場(chǎng)合，以下幾種合理使用情形最有可能作為侵權(quán)抗辯依據(jù)。
人工智能創(chuàng)作與“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究”。根據(jù)我國(guó)新《著作權(quán)法》第二十四條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”可以不經(jīng)著作權(quán)人許可亦無須支付報(bào)酬，此即為我國(guó)立法上的“個(gè)人使用”合理使用類型。人工智能創(chuàng)作需要對(duì)數(shù)據(jù)作品進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究，似乎在文義上屬于“個(gè)人使用”合理使用類型中的“學(xué)習(xí)、研究”范疇，但仔細(xì)分析后可發(fā)現(xiàn)，人工智能創(chuàng)作并不符合該條款的規(guī)范意旨，從而難以適用該規(guī)定進(jìn)行合理使用抗辯。
理由如下：其一，從主體要件來看，“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究”中的“個(gè)人”通常限于自然人，人工智能創(chuàng)作中使用數(shù)據(jù)的行為主體為人工智能系統(tǒng)，并非自然人，而控制人工智能創(chuàng)作系統(tǒng)的主體也是具備一定技術(shù)條件和物質(zhì)條件的組織機(jī)構(gòu)，并非單個(gè)的自然人。雖然實(shí)踐中直接操作或者使用人工智能系統(tǒng)進(jìn)行創(chuàng)作的主體可能是作為自然人的科研人員或者公司員工，但這些科研人員或者公司員工所從事的“學(xué)習(xí)、研究”是為履行人工智能所有者（一般為大型科技公司）安排的工作任務(wù)所實(shí)施的職務(wù)行為，并非為了科研人員或者公司員工自己創(chuàng)作而進(jìn)行的“學(xué)習(xí)、研究”，因此不符合個(gè)人使用的主體要求。其二，從目的要件來看，個(gè)人使用必須是基于“學(xué)習(xí)、研究”的非商業(yè)目的，當(dāng)前的人工智能創(chuàng)作均由大型商業(yè)互聯(lián)網(wǎng)公司控制和實(shí)施，也難以符合個(gè)人使用的非商業(yè)目的要求。
人工智能創(chuàng)作與“科學(xué)研究”。根據(jù)我國(guó)新《著作權(quán)法》第二十四條第一款第六項(xiàng)的規(guī)定，在“為科學(xué)研究，翻譯、改編、匯編、播放或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供科研人員使用，但不得出版發(fā)行”情形下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可亦無須支付報(bào)酬，此即為我國(guó)立法上的“科學(xué)研究”合理使用類型。
在人工智能創(chuàng)作中，對(duì)數(shù)據(jù)作品進(jìn)行的分析和處理就是一種科學(xué)研究活動(dòng)，但此種情形仍難以適用“科學(xué)研究”類型的合理使用抗辯。首先，著作權(quán)法規(guī)定的科學(xué)研究合理使用類型屬于以公共利益為目的對(duì)著作權(quán)進(jìn)行的限制，因而該情形下的科研機(jī)構(gòu)及科研活動(dòng)應(yīng)“只適用于國(guó)家設(shè)立的教育、科研公共事業(yè)單位”，而當(dāng)前主導(dǎo)人工智能創(chuàng)作的主體多為大型商業(yè)互聯(lián)網(wǎng)公司。其次，此類合理使用對(duì)復(fù)制作品有數(shù)量限制，但人工智能創(chuàng)作中使用數(shù)據(jù)作品往往涉及對(duì)作品的全文復(fù)制，因此不符合“少量”的要求。最后，此類合理使用要求對(duì)于數(shù)據(jù)作品應(yīng)“僅供科研人員使用”。
實(shí)踐中，人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)的主體要么是作為人工智能所有人的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，要么是通過購(gòu)買人工智能系統(tǒng)成為使用人的其他大型企業(yè)；即使人工智能創(chuàng)作實(shí)際由科研人員進(jìn)行操作，其也是基于履行崗位職責(zé)要求而實(shí)施的職務(wù)行為，不符合“供科研人員使用”這一條件，因此無法適用此種合理使用類型進(jìn)行抗辯。
人工智能創(chuàng)作與“適當(dāng)引用”。根據(jù)我國(guó)新《著作權(quán)法》第二十四條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可亦無須支付報(bào)酬，此即為我國(guó)立法上的“適當(dāng)引用”合理使用類型。人工智能創(chuàng)作是在學(xué)習(xí)已有作品基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次創(chuàng)作，不可避免地要引用已有作品，表面上看似乎屬于適當(dāng)引用，但仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，此種合理使用類型也難以作為對(duì)人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)予以侵權(quán)豁免的法律依據(jù)。
理由如下：其一，人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)不符合“適當(dāng)引用”條款所要求的目的要件。根據(jù)法條文義，適當(dāng)引用必須是“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”，人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)完全是為了生成新作品，既非“為介紹、評(píng)論某一作品”，也非“為說明某一問題”。其二，人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)不符合“適當(dāng)引用”條款所要求的“適當(dāng)性”要件。引用的適當(dāng)性要求所引用的部分不能構(gòu)成被引作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分，引用作品與被引作品具有主從關(guān)系和顯著的區(qū)別，如此才不會(huì)造成引用作品構(gòu)成被引作品的“替代品”。人工智能創(chuàng)作對(duì)數(shù)據(jù)作品的使用顯然已經(jīng)超出了適當(dāng)性的要求，因此不符合“適當(dāng)性”要件。
司法政策“混合標(biāo)準(zhǔn)”下的人工智能創(chuàng)作。我國(guó)在合理使用規(guī)則的設(shè)立上采取了封閉式的立法技術(shù)，即認(rèn)定合理使用只能在《著作權(quán)法》列舉的具體類型清單中“對(duì)號(hào)入座”，不能在清單之外創(chuàng)設(shè)其他合理使用類型。但是，最高人民法院于2011年發(fā)布的一項(xiàng)司法政策在法定清單之外創(chuàng)設(shè)了認(rèn)定合理使用的“混合標(biāo)準(zhǔn)”，即把美國(guó)版權(quán)法的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”和國(guó)際條約的“三步檢驗(yàn)法”混在一起形成了“確有必要+特殊情形+四要素標(biāo)準(zhǔn)+三步檢測(cè)法（后兩步）”的合理使用認(rèn)定規(guī)則。該項(xiàng)司法政策并不屬于司法解釋，不宜直接作為法律適用依據(jù)，但可以在裁判說理中予以參照。該“混合標(biāo)準(zhǔn)”過于原則和抽象，使得人工智能創(chuàng)作能否被認(rèn)定為合理使用具有很大的不確定性。例如，同樣采用“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，有學(xué)者認(rèn)為人工智能創(chuàng)作使用數(shù)據(jù)可以納入合理使用范疇，另有學(xué)者得出了截然相反的結(jié)論。因此，即使將司法政策的“混合標(biāo)準(zhǔn)”作為司法解釋予以適用，人工智能創(chuàng)作中的數(shù)據(jù)使用行為仍然存在著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。