數(shù)字時代到來之后，產(chǎn)業(yè)界一直都在努力嘗試數(shù)字文化商品的線上發(fā)行，區(qū)塊鏈的應(yīng)用使得這一嘗試終于得以實現(xiàn)。自2021年以來，一些機構(gòu)以NFT的形式發(fā)行了美術(shù)、音樂、短視頻等數(shù)字藏品。NFT的英文是Non-Fungible Token，可被翻譯為非同質(zhì)（化）代幣或者通證。
NFT能夠?qū)?shù)字化內(nèi)容予以特定化，使之成為可被權(quán)利人支配的虛擬財產(chǎn)，從而借助于智能合約與區(qū)塊鏈上的權(quán)屬變更產(chǎn)生權(quán)利在不同主體之間轉(zhuǎn)移的效果。可以說，在區(qū)塊鏈的應(yīng)用場景下，NFT作為一種權(quán)利憑證，能夠被用來指向一個特定的數(shù)字藏品。當作品被“鑄造”為數(shù)字藏品時，該數(shù)字藏品在民法下的定性應(yīng)當是虛擬財產(chǎn)，在著作權(quán)法下的定性是作品的一個數(shù)字化復(fù)制件。
在此情形下，數(shù)字藏品以NFT形式進行的交易近乎一種發(fā)行行為，該行為具有獨立于復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的意義，這對傳統(tǒng)著作權(quán)法下的發(fā)行權(quán)制度帶來了挑戰(zhàn)。有必要突破發(fā)行權(quán)指向的是有形載體這一傳統(tǒng)觀念，分析數(shù)字化的作品復(fù)制件借助于區(qū)塊鏈實現(xiàn)的權(quán)利流轉(zhuǎn)效果對發(fā)行權(quán)制度的影響，探討數(shù)字藏品NFT交易模式下發(fā)行權(quán)擴張的必要性，進而分析數(shù)字藏品首次銷售后的二次交易能否適用發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則。
對發(fā)行權(quán)的理解 受限于“載體有形”
縱觀我國著作權(quán)立法，1990年《著作權(quán)法》沒有給每一項著作財產(chǎn)權(quán)進行單獨規(guī)定，而是將各種使用作品的方式統(tǒng)一規(guī)定在使用權(quán)之下。對發(fā)行權(quán)的界定僅出現(xiàn)在1991年《著作權(quán)法實施條例》第五條第五項中。“發(fā)行”是“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”的行為。2001年《著作權(quán)法》修改時，給每一項著作財產(chǎn)權(quán)進行分別規(guī)定。復(fù)制權(quán)是所有著作財產(chǎn)權(quán)項中最基礎(chǔ)的一項權(quán)利。發(fā)行權(quán)作為緊隨復(fù)制權(quán)的一項權(quán)利，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。在傳統(tǒng)的有形復(fù)制的情境下，發(fā)行是實現(xiàn)作品復(fù)制件經(jīng)濟價值的最重要的方式。
數(shù)字時代來臨之后，我國《著作權(quán)法》增設(shè)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。網(wǎng)絡(luò)是作品傳播的發(fā)生場所，同時也是控制作品線上傳播必不可少的工具。所以，只要被使用的作品是以數(shù)字形式創(chuàng)作的或者數(shù)字化之后存儲于空間（以下統(tǒng)稱數(shù)字作品），那么信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可以將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的“放映”“展覽”“機械表演”甚至“復(fù)制”予以涵蓋。之所以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有如此大的功能，是因為這項權(quán)利在命名上，就已經(jīng)把作品傳播分為了信息網(wǎng)絡(luò)傳播與非信息網(wǎng)絡(luò)傳播。通過播放軟件和手機電腦終端設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、視聽作品，公開播送作品的表演；通過互聯(lián)網(wǎng)空間來向公眾展示美術(shù)作品、攝影作品，都屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。對于數(shù)字作品的傳播，基本上只能以信息網(wǎng)絡(luò)為媒介進行傳播，而難以通過傳統(tǒng)意義上的在物理意義的場所面向現(xiàn)場受眾公開陳列、播送或再現(xiàn)。
上述公開傳播行為有一個關(guān)鍵特點，即是以不轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的方式向公眾提供作品。與此相反，以出售或者贈與這種轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件，則落入了發(fā)行權(quán)的范疇。傳統(tǒng)意義上，作品的載體是有形的物。所以，發(fā)行行為發(fā)生于作品有形載體之上。而信息網(wǎng)絡(luò)傳播的對象是以數(shù)字化形式存在的作品，其載體是區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的有形之物。所以，發(fā)行轉(zhuǎn)移了作品載體，發(fā)行時，成立對作品原件或作品復(fù)制件的轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系。而信息網(wǎng)絡(luò)傳播，沒有有形載體作為依托，傳播時，成立的是許可法律關(guān)系。信息網(wǎng)絡(luò)傳播的相對方，獲得的是瀏覽作品的權(quán)限，而非所有權(quán)。
發(fā)行與信息網(wǎng)絡(luò)傳播，看似是兩個不會產(chǎn)生交集的作品使用行為，是不是永遠不可能產(chǎn)生交集呢？也就是說，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下能否發(fā)生作品的發(fā)行呢？在產(chǎn)業(yè)界，似乎早已接受了發(fā)行概念在互聯(lián)網(wǎng)情境下的延伸。比如，數(shù)字音樂專輯的線上發(fā)行、電子書的發(fā)行、網(wǎng)絡(luò)劇的線上發(fā)行以及新近流行的數(shù)字藏品的發(fā)行。然而產(chǎn)業(yè)語言中的發(fā)行，是否與法律語言中的發(fā)行有相同的內(nèi)涵，有待做更進一步的分析。
《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》沒有單獨規(guī)定發(fā)行權(quán)，而是將發(fā)行權(quán)作為復(fù)制權(quán)的應(yīng)有之義?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》規(guī)定了發(fā)行權(quán)，指的是對作品原件或者復(fù)制件的提供，不包括作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳輸和下載。1996年12月20日外交會議通過了對該條約的議定聲明，聲明中指出受該條中發(fā)行權(quán)的約束，專指可作為有形物品投放流通的固定的復(fù)制件。
從其他國家的立法上看，有的國家專門規(guī)定發(fā)行權(quán)，定義與我國類似。例如，德國《著作權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行權(quán)指公開提供著作原件或者復(fù)制件或者使之進入流通的權(quán)利。俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定，發(fā)行作品即銷售作品或者以其他方式轉(zhuǎn)讓作品原件或復(fù)制件。美國版權(quán)法規(guī)定發(fā)行是以銷售或其他轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發(fā)行版權(quán)作品的復(fù)制品或錄音制品。
從上述國際公約以及各國的規(guī)定可以看出，“載體有形”僅僅是在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》議定聲明中的表述，并沒有明確地在法條中被作為一種對作品復(fù)制件的必要限制?？紤]到議定聲明是對條約條款中用語的進一步解釋，對于締約國有約束力，因此，各締約國司法機關(guān)在解決具體糾紛時，對發(fā)行權(quán)的理解受制于議定聲明中對于復(fù)制件是有形物品的這一限制。
盡管如此，這并不影響學術(shù)界從理論上去分析數(shù)字時代的發(fā)行權(quán)以及發(fā)行權(quán)用盡在網(wǎng)絡(luò)空間的適用問題。事實上，早在1995年美國知識產(chǎn)權(quán)工作組的報告中，就曾討論過數(shù)字傳輸不應(yīng)受到首次銷售原則的保護。美國版權(quán)局在2001年的報告中稱：“首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)那闆r下不適用”，建議不修改版權(quán)法中的首次銷售原則，原因在于首次銷售原則并未因技術(shù)保護措施在作品上的廣泛使用而受到較大影響。
時至今日，區(qū)塊鏈給互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的作品傳播與商業(yè)化利用帶來革命性的影響。NFT應(yīng)用場景解決了數(shù)字作品作為商品時的可流通性，使得網(wǎng)絡(luò)用戶具有成為一件數(shù)字商品的真正所有者的可能性。將發(fā)行權(quán)進行擴張，已經(jīng)成為產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求，此時，我們需要的則是對一些傳統(tǒng)觀念進行一定程度的突破。
產(chǎn)業(yè)實踐呼喚 對“載體有形”的突破
基于作品的可復(fù)制性，對作品進行復(fù)制是擴大作品經(jīng)濟價值的重要方式，復(fù)制之后的發(fā)行則成為實現(xiàn)這一經(jīng)濟價值的重要路徑。所以，在多數(shù)情況下，發(fā)行行為的對象是作品復(fù)制件。在發(fā)行權(quán)的語境之下，該作品或者作品復(fù)制件是作為一件商品在商業(yè)領(lǐng)域流通。發(fā)行的是作為商品的“物”，由于該“物”之上承載著智力成果，所以，對這一“物”的首次流轉(zhuǎn)需要經(jīng)過智力成果權(quán)利人的同意。而基于物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的二分，物權(quán)的絕對支配效力和排他效力，著作權(quán)人無法再以發(fā)行權(quán)為由控制該“物”的二次流通。
如果不考慮《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》議定聲明，單獨從我國《著作權(quán)法》的現(xiàn)有定義來看，“載體有形”并非是對發(fā)行權(quán)定義中的作品或者作品復(fù)制件的必要限制。判斷一個行為是否構(gòu)成作品發(fā)行行為，最核心的要求是該行為是不是以轉(zhuǎn)讓作品或者作品復(fù)制件的所有權(quán)的方式實施的。
無論是國際公約還是各國著作權(quán)法，均認可以數(shù)字化形式再現(xiàn)作品屬于一種復(fù)制行為。我國新修改《著作權(quán)法》明確地在復(fù)制權(quán)的定義中，將“數(shù)字化”作為作品的復(fù)制方式之一，即“以……數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份”。而且，新修改《著作權(quán)法》增加了作品的定義，將作品的要件從《著作權(quán)法實施條例》要求的“以某種有形形式復(fù)制”修改為“能以一定形式表現(xiàn)”。也就是說，“載體有形”并非是作品的構(gòu)成要件，作品的復(fù)制件可以以數(shù)字化形式存在。也就是說，以二進制的形式存在的字符也可以作為一種作品的載體。在特定的場景下，在符合轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)這一要件之下，發(fā)行權(quán)是可以擴展至數(shù)字作品之上，從物權(quán)的角度，此時，發(fā)行的對象是一個無體物。
如果一件數(shù)字藏品上承載著作品，那么，這件數(shù)字藏品就是作品的一個數(shù)字化復(fù)制件。我國有學者提出過數(shù)字文化商品的概念，指的是以數(shù)字形式存在或者表達的文化商品。作為一種數(shù)字化形態(tài)存在的商品，數(shù)字藏品本質(zhì)上屬于我國《民法典》所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，是一種新興的財產(chǎn)形態(tài)，是一種無體物。虛擬財產(chǎn)是以數(shù)據(jù)代碼形式存在于虛擬空間且具備財產(chǎn)性的現(xiàn)實事物的模擬物。如果這種虛擬財產(chǎn)能夠被特定主體所支配，借助于區(qū)塊鏈實現(xiàn)法律意義上的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，那么，發(fā)行權(quán)應(yīng)有適用的可行性。
可考慮創(chuàng)設(shè)數(shù)字環(huán)境下 發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則
從NFT數(shù)字藏品的交易流程上看，分為鑄造、許諾銷售和銷售3個環(huán)節(jié)。鑄造是一種上傳行為，在此過程中產(chǎn)生新的作品復(fù)制件；許諾銷售是一種展示行為，作品復(fù)制件在交易平臺上以出售為目的呈現(xiàn)；出售是一種將作品復(fù)制件進行交易的行為。因為在平臺上向公眾展示作品或者在購買者支付對價后使其能夠看到作品，均是通過信息網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)的，所以，在整個過程中存在復(fù)制行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
但數(shù)字藏品交易的目的在于轉(zhuǎn)移所有權(quán)，而非傳播作品。這已經(jīng)完全不同于過去我們看到的那些信息網(wǎng)絡(luò)傳播情形，比如在文學網(wǎng)站上傳播小說、在視頻網(wǎng)站上傳播影視劇、在公眾號中展現(xiàn)美術(shù)作品。在上述情形中，行為目的就是傳播作品，與發(fā)行無關(guān)。網(wǎng)絡(luò)發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播具有本質(zhì)不同，網(wǎng)絡(luò)傳播限于作品內(nèi)容，而網(wǎng)絡(luò)發(fā)行必然含有轉(zhuǎn)讓作品復(fù)制件所有權(quán)的意思表示。將作品以NFT形式進行鑄造和出售，本質(zhì)上是一種新型的作品發(fā)行行為。從欲實現(xiàn)的效果來看，“與現(xiàn)實生活中實體作品的發(fā)行行為并無本質(zhì)區(qū)別，只是該過程更加簡便、快捷，因為省去了機器制作、人員配發(fā)、運輸送達等環(huán)節(jié)，直接在網(wǎng)上自動完成”。
在數(shù)字藏品交易的整個過程中，其中鑄造環(huán)節(jié)的復(fù)制行為是為發(fā)行服務(wù)的，就像出版紙質(zhì)版圖書時復(fù)制是發(fā)行的前提一樣；而其中出售環(huán)節(jié)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，是為了作品發(fā)行所不可避免的，正如出售印有美術(shù)作品圖案的服裝時，展覽是發(fā)行的不可避免的環(huán)節(jié)一樣。因此，在NFT模式下的數(shù)字藏品交易中，發(fā)行不僅具有獨立于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為和復(fù)制行為的價值，而且是更為主要的起到?jīng)Q定性作用的行為。如果僅僅使用復(fù)制權(quán)來規(guī)制未經(jīng)著作權(quán)人許可的數(shù)字藏品鑄造與發(fā)售，僅僅解決了問題的表面，而沒有解決問題的實質(zhì)。NFT數(shù)字藏品交易模式的出現(xiàn)，需要適用發(fā)行權(quán)來對著作權(quán)人進行保護。在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的“胖虎打疫苗”案中，僅僅適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法為著作權(quán)人提供充分的保護。
數(shù)字環(huán)境下，發(fā)行權(quán)應(yīng)當予以擴張的第二個原因是數(shù)字藏品后續(xù)流通需要適用權(quán)利窮竭規(guī)則，即發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則。雖然當下基于金融監(jiān)管風險的考慮，我國數(shù)字藏品二次交易受到一定的政策限制，但是，可流通性亦是收藏品應(yīng)具有的特征之一，否則，數(shù)字藏品存在的意義會大打折扣，會使得版權(quán)方與設(shè)計方缺乏動力去推動數(shù)字作品的上鏈交易。
在發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則之下，著作權(quán)人僅能依據(jù)發(fā)行權(quán)來控制一件包含其作品的數(shù)字藏品的首次交易，而無法控制該數(shù)字藏品售出之后的后續(xù)流轉(zhuǎn)。權(quán)利窮竭原則在數(shù)字作品二次交易中的適用，“從肯定消費者有處置數(shù)字化財產(chǎn)自由及支持新經(jīng)濟形態(tài)的觀點出發(fā)”，將帶來積極的效果，會激發(fā)數(shù)字藏品市場的活力。但是，發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則在數(shù)字作品二次交易中的適用，必須要把握嚴格的條件。第一，交易產(chǎn)生了特定作品復(fù)制件財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果；第二，交易標的物在首次交易時，是著作權(quán)人或者經(jīng)其授權(quán)的主體以出售方式發(fā)行至網(wǎng)絡(luò)空間的數(shù)字作品復(fù)制件；第三，交易未造成新的作品復(fù)制件的產(chǎn)生；第四，一件作品復(fù)制件的平行持有者數(shù)量沒有增加。在滿足上述4個條件之下，合法獲得了經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)發(fā)售的數(shù)字藏品的主體，可以轉(zhuǎn)售，不侵犯發(fā)行權(quán)。
鑒于一件NFT數(shù)字藏品無論經(jīng)過多少手的交易，在交易平臺上展示的始終是鑄造者最初上傳至服務(wù)器的那個復(fù)制件，所以，二次交易不侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。鑒于二次交易過程中呈現(xiàn)數(shù)字藏品的行為不僅是轉(zhuǎn)售環(huán)節(jié)所不可避免的，而且是首次交易時著作權(quán)人在許可鑄造NFT時已經(jīng)許可同意的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，故該數(shù)字藏品的后續(xù)買受人，繼續(xù)在NFT交易平臺上展示該數(shù)字藏品并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)，但是，其不能將作品復(fù)制之后在其他互聯(lián)網(wǎng)平臺上傳播，除非具備合理使用的法定情形。
事實上，在我國司法實踐中，曾有對發(fā)行權(quán)窮竭適用于網(wǎng)絡(luò)空間的探討。在北京市高級人民法院再審的一個案件中，法院指出，在當前我國著作權(quán)立法狀況下，將發(fā)行權(quán)用盡原則引入網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域尚存在障礙，即便引入，其也應(yīng)至少滿足“原件或復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”和“受讓方向他人網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)字化作品文件后要刪除其存儲的該文件”兩個限定條件，否則將導致復(fù)制件數(shù)量不受控制，嚴重損害權(quán)利人的利益。在NFT數(shù)字藏品交易中，“原件或復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”這一條件符合，后一限定條件也能被區(qū)塊鏈技術(shù)所克服。
隨著區(qū)塊鏈技術(shù)市場潛能的發(fā)揮，它對數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)帶來了變革性的重大影響。NFT交易模式成功地繞開了復(fù)制權(quán)的障礙，無需通過“發(fā)送即刪除”模式來控制一個復(fù)制件的平行所有人數(shù)量?？紤]創(chuàng)設(shè)數(shù)字環(huán)境下權(quán)利窮竭規(guī)則正當其時。
NFT應(yīng)用場景對數(shù)字作品產(chǎn)生巨大影響，其解決了作為商品時的可流通性以及作品數(shù)字化載體的非稀缺性，能夠為作品流通帶來廣闊市場。在元宇宙的場景下，在區(qū)塊鏈與智能合約的助力之下，NFT將能夠作為虛擬空間中人們享有虛擬財產(chǎn)的權(quán)益憑證，發(fā)揮更大的作用。這要求我們不僅需要重新審視數(shù)字財產(chǎn)權(quán)的概念，而且需要重新思考發(fā)行權(quán)的內(nèi)涵以及發(fā)行權(quán)用盡原則的適用。