NFT（Non-fungible Token），是區(qū)塊鏈技術的一種商業(yè)應用模式，主要被應用在區(qū)塊鏈技術和文化創(chuàng)意的結合方面。將繪畫、音樂或小說等源作品數字化后，使用區(qū)塊鏈技術對該源作品的內容、存儲地址等信息生成唯一的指向性標記，結合發(fā)售信息、附屬權益等信息生成具有唯一性的數字商品，我國多數經營平臺將這類數字商品稱之為“數字藏品”。
2022年4月20日，杭州互聯網法院公開審理了“NFT第一案”。該案中，被告平臺的用戶未經《胖虎打疫苗》漫畫著作權人許可，將該漫畫鑄造成數字藏品并發(fā)售。數字藏品在交易過程中使公眾在選定的時間或地點獲得作品，落入信息網絡傳播權的范疇。該案中，被告平臺的用戶未經著作權人許可將他人作品鑄造成數字藏品，無疑侵犯了著作權人的信息網絡傳播權。
那么，假設數字藏品有合法的來源，其后續(xù)的每次流轉是否需要經過著作權人的同意呢？這是數字藏品這類新型的商業(yè)形態(tài)值得探討的法律問題。
是否適用首次銷售原則應當根據特定行為衡量
首次銷售原則，是指經著作權人合法授權的作品原件或復制件因銷售、贈與等方式被首次轉讓后，著作權人便不再具有對該原件或復制件的控制權。首次銷售原則的價值基礎主要有：權利沖突說和利益平衡說。權利沖突說認為，首次銷售原則是為了解決作品本身的物權所有權和承載于作品中著作權的沖突，兩者存在沖突時，應當優(yōu)先保護物權。根據利益平衡說，如果著作權人的權利可以隨著作品的流轉而無限延及，則會提高公眾獲得作品的成本，不利于作品傳播，不符合著作權法律規(guī)定的初衷。
在有形物環(huán)境中，首次銷售原則容易理解。例如，實體書的購買者擁有書籍的所有權，可以自由地占有、使用、處置這本書。這本書又是著作權的載體，如果所有權人出售或出借該書籍而無需著作權人的同意或使之受益，必然會對著作權的傳播或著作權人的收入造成一定影響。此時，所有權和著作權存在沖突，應當優(yōu)先保護所有權?！吨鳈喾ā吩O立的目的之一是為了促進創(chuàng)作和傳播，如果過分保護著作權人利益，禁止書籍購買人出售或出借書籍，公眾獲得作品的成本便會提高。因此，首次銷售原則在著作權人利益和公眾利益之間尋找到了一個微妙的平衡。
但是，在網絡環(huán)境中，首次銷售原則建立的微妙平衡似乎被打破了。網絡中，復制變得非常容易，如果作品以接近零的邊際成本進行復制和傳播，對著作權人有失公允。為了適應網絡環(huán)境下著作權的保護，我國新設了信息網絡傳播權。
許多學者認為，首次銷售原則僅適用于發(fā)行權，而不能適用于信息網絡傳播權，這種判斷是否合理呢？首次銷售原則從判例發(fā)展而來，目的是限制著作權的無限擴張。首次銷售原則確立時，尚不存在信息網絡傳播權，但是它“并不是立法針對發(fā)行權創(chuàng)造出的新規(guī)則，而是對發(fā)行權進行合理解釋的必然結果，是發(fā)行權的‘應有之義’”。在《專利法》領域，也有類似的原則對專利人的相關權利進行合理約束。因此，首次銷售原則并不是一項專屬于發(fā)行權的制度，而是對發(fā)行權的合理解釋，那么，它同樣也可以是對信息網絡傳播權的合理解釋。
因此，評價首次銷售原則是否適用，應當衡量特定行為是否會產生所有權和著作權的沖突、是否需要在不同利益中達到合理的平衡，而不是僵化地區(qū)分發(fā)行權和信息網絡傳播權。
數字藏品交易中存在所有權和著作權的沖突
消費者購買數字商品，是否獲得所有權？有觀點認為：網絡環(huán)境中不存在有形載體，只存在著作權的許可使用，該交易是許可行為而非銷售行為。這一觀點主要的論據是：購買電子書等無形物時，簽署的是許可協(xié)議，而非買賣協(xié)議，且許可協(xié)議通常禁止轉讓。但是，這類條款屬于格式條款。格式條款可能被認定為無效或作出不利于格式條款提供方的解釋，如果僅根據格式條款而排除購買者的所有權，無疑會損害購買者的利益。
在歐盟法院審理的UsedSoft v Oracle案件中，UsedSoft 從Oracle購買并下載軟件時簽署了許可協(xié)議，之后UsedSoft將軟件出售，Oracle認為UsedSoft侵犯了其著作權。歐盟法院認為：無論是通過CD/DVD等有形物交付，還是從網上下載，計算機軟件購買者都獲得了軟件復制件的永久使用權，即使簽署許可協(xié)議，但是該交易的實質應當是“銷售”（sale），而不是“許可”（license）。UsedSoft獲得了軟件復制件的所有權，因此，UsedSoft出售軟件不侵犯Oracle的著作權。
歐盟單獨規(guī)定了“向公眾傳播權”，一般認為傳播權不適用首次銷售原則。但是，歐盟法院在審理案件中沒有因為網絡傳播行為或者“許可協(xié)議”刻板地適用規(guī)則，它提出了一個關鍵問題：在計算機軟件領域，著作權人可以通過驗證碼保證軟件僅能被有限用戶使用。軟件無論是下載還是通過CD/DVD交付，對著作權的限制應當是相同的。法院通過對比、分析計算機軟件銷售行為的本質來探討這個行為的法律性質，從而適用首次銷售原則。
雖然數字藏品的本質是網絡中的一段數據，但它與傳統(tǒng)網絡數據又有不同：傳統(tǒng)網絡數據可以被隨意復制，不足以作為可信的權屬憑證。根據區(qū)塊鏈技術賦予數字藏品的特征，數字藏品應當按照物權規(guī)則進行保護。物權的本質是權利人可以對特定客體支配的權利，包括兩個特征：客體是確定的獨立的“物”；權利人支配權的排他性和對世性。數字藏品形成之后，區(qū)塊鏈技術會記錄數字藏品的相關編碼信息，包括映射的內容、權屬、形成時間等，區(qū)塊鏈的加密技術保證了每個數字藏品都是獨一無二的，滿足物權要求的確定性和獨立性。在區(qū)塊鏈的加密機制中，數字藏品的處置行為需要使用私鑰進行數字簽名，私鑰是所有權人自主生成的，只要私鑰完全掌握在所有權人手中，這種基于技術的控制力就是絕對的，其他人無法對該數字藏品進行任何行為。因此，區(qū)塊鏈的技術特征使得數字藏品所有權人的權利具有排他性和對世性。
此外，數字藏品具有雙重屬性：一方面，它是一種數字商品，消費者購買時獲得了其所有權，這也符合交易過程中消費者的心理預期；另一方面，它是源作品著作權的載體。在“NFT第一案”中，杭州互聯網法院認為：數字藏品是“以代碼形式存在于虛擬空間且具備財產性的現實事物的模擬物……具備一定的獨立性、特定性和支配性”。它是一種數字商品，其交易的實質是所有權的轉移。網絡環(huán)境中也存在所有權交易。數字藏品交易中存在所有權和著作權的沖突，從權利沖突角度權衡，數字藏品交易可以適用首次銷售原則。
綜合考慮平衡消費者和著作權人的權益
如果作品在網絡中可以被無成本、不限量地復制，將對著作權人有失公允。《美國〈數字千禧版權法〉》指出，首次銷售原則只在作品傳播方面限制著作權人的權利，不在作品再生產方面限制權利；網絡環(huán)境中的復制行為屬于作品的再生產而非傳播，即使原擁有人刪除了復制件以保持復制件的數量，也無法達成與有形物交易相同的效果。因為刪除行為難以證明，除非“復制+刪除”技術足夠成熟，能夠自動刪除發(fā)送者的復制件。
也有學者認為，網絡中的復制產生了第二份復制件，屬于侵犯著作權人的復制權。但是，網絡環(huán)境中作品的流轉涉及不同形式的復制行為，不一定都侵犯了著作權人的復制權，復制權的適用應當有嚴格的條件。在考慮信息網絡傳播權時，復制行為是網絡傳播中的一個步驟，目的是向社會公眾提供作品，不應當單獨評價，應當被信息網絡傳播權所吸收。
數字藏品可以解決網絡環(huán)境中“復制”的問題。數字藏品的元數據并不包含源作品本身，而是與源作品的內容、存儲地址等信息建立了唯一的對應關系。數字藏品轉讓時，只是改變了這種對應關系：所有權的指向關系從賣方變更為買方，并不會對源作品再次復制。同時，這種模式不會增加數字藏品的數量，不會造成泛濫傳播，且比可被證明的“復制+刪除”模式更具有確定性。
另外，數字藏品的交易并不是接近零成本的傳播。數字藏品的交易需要在區(qū)塊鏈多個節(jié)點記錄，會消耗能量，例如，在“NFT第一案”中，平臺對每次交易收取30元的“燃料費”以及交易金額一定比例的服務費。
著作權人在授權平臺鑄造數字藏品時，可以決定鑄造的數字藏品的數量，基于區(qū)塊鏈技術完成鑄造后，數字藏品的數量即確定。如果平臺支持數字藏品的交易，著作權人有理由預見到特定數量的數字藏品在完成鑄造后會在市場上交易。對于數字藏品的購買者，不可能預見交易行為還需要得到源作品著作權人的同意。如果首次銷售原則無法適用，數字藏品的每次交易都需要得到源作品著作權人的授權，會大大提高交易成本，打擊消費者購買數字藏品的積極性，反過來也會降低源作品著作權人在該新興市場的權益。從平衡消費者和著作權人的權益角度，首次銷售原則亦有適用的土壤。
綜上，首次銷售原則是獨立于發(fā)行權存在的制度，判斷是否適用首次銷售原則，應當在特定場景中判斷是否滿足首次銷售原則的價值基礎。從著作權和所有權的沖突以及平衡權益兩方面，數字藏品的交易可以適用首次銷售原則。