發(fā)布影視解說短視頻是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵在于行為是否侵犯了本罪的法益。本罪法益并非單純的私權(quán)或市場秩序，而是“秩序中的私權(quán)”，即著作權(quán)人在市場中的利益。只有侵犯著作權(quán)人市場利益的行為，才可能符合本罪的構(gòu)成要件。由于長視頻和短視頻的用戶存在復(fù)雜的結(jié)構(gòu)關(guān)系，未有證據(jù)表明解說短視頻侵犯了長視頻權(quán)利人的市場利益，根據(jù)存疑有利于被告原則，發(fā)布解說短視頻未侵犯本罪的法益，不構(gòu)成本罪——
近年，互聯(lián)網(wǎng)涌現(xiàn)大量對電影、電視劇解說的短視頻，以“幾分鐘解說一部電影或電視劇集”為特色，吸引海量觀眾。其制作模式被業(yè)內(nèi)稱為“切條”，是指用戶將完整的影視劇集等長視頻截取片段，進(jìn)行剪輯或二次創(chuàng)作，繼而傳播。這些短視頻往往未經(jīng)長視頻著作權(quán)人許可，發(fā)布者在吸引大量用戶后，可通過周邊產(chǎn)品帶貨、廣告、相關(guān)技能課程等帶來利潤，被認(rèn)為具有營利目的。刑法學(xué)理與實(shí)務(wù)便有不少觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)布“切條”視頻的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。誠然，就刑法第217條字面表述看，上述行為似乎符合侵犯著作權(quán)罪，屬于未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人的作品。但是，對法律條文的解釋，不能僅著眼于形式含義，還應(yīng)與條文之目的相聯(lián)系，在解釋一罪的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)以該罪保護(hù)法益為導(dǎo)向。行為雖符合構(gòu)成要件的字面含義，但實(shí)質(zhì)上未侵犯該罪之法益，仍不能認(rèn)為符合構(gòu)成要件。若細(xì)察侵犯著作權(quán)罪的法益，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，發(fā)布影視解說短視頻未必符合本罪構(gòu)成要件。據(jù)此，本文從分析侵犯著作權(quán)罪的法益入手，重新限定本罪的客觀行為，進(jìn)而檢視發(fā)布影視解說短視頻的可罰性。
一、 著作權(quán)與侵犯著作權(quán)罪的法益
關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益，向來存在私權(quán)說和秩序說的對立。“對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)一般基于以下兩種價(jià)值選擇：一種是基于保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的需要，另一種則是基于維護(hù)競爭秩序的需要。” 通說之立場是私權(quán)說，即著作權(quán)說，認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益是廣義著作權(quán)，包括狹義著作權(quán)以及著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利。 前者是指著作人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，后者是指著作鄰接權(quán)。通說教科書認(rèn)為，本罪的客體就是《著作權(quán)法》第10條著作權(quán)以及著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利項(xiàng)下的十七項(xiàng)權(quán)利。 換言之，侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益就是廣義著作權(quán)中的全部著作權(quán)利。
然而，通說之立場不夠準(zhǔn)確，因?yàn)楸咀锊豢赡鼙Ｗo(hù)著作權(quán)項(xiàng)下所有的權(quán)利。一方面，從本罪的體系地位看，本罪作為刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的罪名，屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，但著作權(quán)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，本罪顯然不可能保護(hù)著作人身權(quán)。如，不顧著作權(quán)人反對而發(fā)表其作品，雖侵犯其發(fā)表權(quán)，但不可能構(gòu)成本罪。另一方面，從本罪規(guī)定的行為類型看，“《著作權(quán)法》規(guī)定了多種侵犯他人著作權(quán)的表現(xiàn)形式以及與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利，但刑法第217條僅將侵犯部分權(quán)利的行為規(guī)定為犯罪。”顯然，本罪并未囊括侵犯著作權(quán)的全部侵權(quán)行為，即使行為侵犯的是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，也未必構(gòu)成本罪。如未經(jīng)許可改編他人的作品，雖侵犯他人的改編權(quán)，但并不符合第217條的規(guī)定。
能否認(rèn)為，本罪保護(hù)的是著作權(quán)中部分的財(cái)產(chǎn)權(quán)，即與217條所規(guī)定的六種侵權(quán)行為對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利？如，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品，侵犯了他人本應(yīng)通過許可或轉(zhuǎn)讓著作權(quán)而獲得報(bào)酬的權(quán)利。但若如此，本罪不過是一種財(cái)產(chǎn)犯罪，立法者應(yīng)該將其置于刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪之中，而非破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪之中。進(jìn)而，本罪的起刑點(diǎn)也與一般財(cái)產(chǎn)犯罪不同。根據(jù)司法解釋，違法所得3萬元以上才構(gòu)成本罪，而盜竊罪的起刑點(diǎn)是1000-3000元。如果本罪保護(hù)的僅僅是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，其起刑點(diǎn)不可能與盜竊罪等侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪有如此大的差距。同時(shí)，違法所得是行為人銷售侵權(quán)產(chǎn)品所得，和權(quán)利人因此損失的著作權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓報(bào)酬并無必然聯(lián)系。這意味著，司法實(shí)務(wù)在設(shè)置本罪的量刑根據(jù)時(shí)，并沒有將本罪作為財(cái)產(chǎn)犯罪來認(rèn)定。
值得注意的是，通說也無法說明，刑法第217條第五項(xiàng)“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的”侵犯了何種著作權(quán)。在本人的美術(shù)作品上署上他人的姓名，充其量只是侵犯了他人的姓名權(quán)，由于該作品是行為人自己的，不存在侵犯他人的著作權(quán)問題。有人認(rèn)為，這時(shí)假冒知名作者發(fā)表低劣作品，會(huì)損害其真實(shí)作品的聲譽(yù)，侵犯著作權(quán)人的精神權(quán)利。 但該觀點(diǎn)無法說明，若被假冒署名的他人沒有美術(shù)作品時(shí)，侵犯了他人何種著作權(quán)？而且，本罪屬于侵犯市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，著作權(quán)的精神權(quán)利無法說明本罪的經(jīng)濟(jì)犯罪屬性。
可見，如果把廣義著作權(quán)理解為本罪的保護(hù)法益，既無法說明本罪在分則體系中的地位，也無法說明本罪的行為類型。
二、 市場利益作為本罪的保護(hù)法益
1. 秩序作為考量的維度
與私權(quán)說對立的是秩序說，認(rèn)為本罪保護(hù)的法益是市場競爭秩序，其目的是維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人因知識創(chuàng)新等獲得的在市場競爭中具有的優(yōu)勢地位。詳言之，當(dāng)行為人實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為時(shí)，侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入市場，將會(huì)瓦解著作權(quán)人原本的市場優(yōu)勢，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。 秩序說具有相當(dāng)之合理性。一方面，它與侵犯著作權(quán)罪在刑法分則中的地位相契合。本罪屬于分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，若認(rèn)為本罪保護(hù)的是著作權(quán)產(chǎn)品的市場競爭秩序，這恰好屬于該章保護(hù)的同類客體。另一方面，該說也可以說明本罪起刑點(diǎn)與普通財(cái)產(chǎn)犯罪的差別。因?yàn)楸咀锸潜Ｗo(hù)特別的市場經(jīng)濟(jì)秩序，并非個(gè)別的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而其起刑點(diǎn)比普通財(cái)產(chǎn)犯罪高。
但秩序說也存在問題：其一，刑法第217條明確規(guī)定“有下列侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的情形之一”，就是把私權(quán)作為本罪的保護(hù)法益，秩序說與上述規(guī)定脫節(jié)。其二，依照秩序說的邏輯，本罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)行為對市場秩序的破壞，這便無法說明，為何實(shí)務(wù)上對本罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)是違法所得或者經(jīng)營數(shù)額。因?yàn)?，行為人違法所得或經(jīng)營數(shù)額的大小，并不能說明行為對市場秩序的破壞程度。其三，本罪同樣無法說明，為何刑法第217條第五項(xiàng)把在美術(shù)作品上假冒他人署名作為本罪行為類型。既然作品不是他人的，不存在侵犯他人著作權(quán)，就不存在破壞著作權(quán)產(chǎn)品的市場秩序。
既要因應(yīng)刑法第217條侵犯私權(quán)之規(guī)定，又要顧及本罪所屬章節(jié)對市場經(jīng)濟(jì)秩序之破壞，正確的方向是考慮如何揉合保護(hù)私權(quán)和秩序兩大價(jià)值取向。
2. 秩序與私權(quán)的結(jié)合
刑法之所以要保護(hù)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，并非單純因?yàn)榍謾?quán)人未支付報(bào)酬而利用作品，而是要保護(hù)著作權(quán)人在市場競爭中的收益。侵權(quán)人沒有參與作品的生產(chǎn)，也沒有支付獲得授權(quán)的費(fèi)用，其侵權(quán)產(chǎn)品制作成本低，在市場中自然具有價(jià)格的優(yōu)勢。另一方面，低劣的侵權(quán)產(chǎn)品會(huì)破壞權(quán)利人產(chǎn)品的市場口碑，使后者失去市場。當(dāng)侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入市場時(shí)，就會(huì)破壞 “著作權(quán)人原本的市場優(yōu)勢”，損害了原屬于著作權(quán)人的作品市場。換言之，侵犯著作權(quán)罪最大的不法在于，它會(huì)損害著作權(quán)人在市場中的產(chǎn)品收益。知識產(chǎn)權(quán)法的學(xué)者也坦言，“知識產(chǎn)權(quán)從誕生之日起便肩負(fù)著‘保護(hù)權(quán)利人的市場利益’的使命。知識產(chǎn)權(quán)人對于‘新知識’所享有的‘法定利益’，并非面面俱到、無所不包的利益，而僅僅是‘市場利益’。” 因此，本罪的保護(hù)法益既非單純的私權(quán)，也非單純之秩序，而是“秩序中的私權(quán)”，是著作權(quán)人在市場競爭秩序中的收益，即著作權(quán)人的市場利益。侵犯著作權(quán)罪之不法在于，行為侵犯了他人著作權(quán)產(chǎn)品在市場上可能的收益。
市場利益說可以彌補(bǔ)私權(quán)說和秩序說的各種不足。首先，市場利益說能夠把本罪的體系地位和條文規(guī)定統(tǒng)一起來。一方面，它強(qiáng)調(diào)保護(hù)的是市場中的法益，與本罪所屬的“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”相契合。另一方面，它保護(hù)的又是著作權(quán)的利益，與第217條“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”的規(guī)定一致。
其次，市場利益說可以解釋，為何本罪的量刑情節(jié)要以行為人的違法所得或者經(jīng)營數(shù)額來計(jì)算。因?yàn)槔硐霠顟B(tài)下本應(yīng)按照著作權(quán)人的市場損失作為本罪的量刑根據(jù)，但市場損失是難以計(jì)算的，法官很難估算權(quán)利人本應(yīng)獲得多少利潤。然而，行為人在市場上銷售的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量越多，著作權(quán)人的作品市場份額損失就越大，兩者之間為正相關(guān)關(guān)系。由此可推斷，行為人每銷售一份作品，被害人就損失一份市場份額，因而可將行為人的獲利推定為被害人的市場利益損失。
其三，市場利益說和本罪的“以營利為目的”相契合。營利之目的，意味著行為具有將侵權(quán)產(chǎn)品投入市場的可能。若行為人缺乏營利目的，行為便不具有在市場之牟利性，侵權(quán)作品不會(huì)進(jìn)入市場，就不可能侵蝕著作權(quán)人在市場中的產(chǎn)品收益。只有以在市場中牟利為目的之侵權(quán)行為，才可能侵犯著作權(quán)人的市場利益，才可能侵犯本罪。
其四，市場利益說能夠說明，為何“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的”行為屬于侵犯著作權(quán)罪。若行為人假冒他人署名而出售美術(shù)作品，該作品進(jìn)入市場，便會(huì)分割、侵蝕署名人真正的作品市場。若假冒作品水準(zhǔn)低劣，會(huì)損害署名人作品的市場口碑，即便假冒作品接近署名人作品的水平，也會(huì)因同一署名人作品過多，稀釋了署名人原本的市場需求，因而都會(huì)導(dǎo)致署名人作品市場收益受損。因此，雖然假冒署名的作品是行為人制作的，但最終侵犯的是署名人著作權(quán)產(chǎn)品的市場收益，亦即，仍會(huì)損害侵犯著作權(quán)罪的法益。
三、 市場利益與解說短視頻的可罰性
發(fā)布影視解說短視頻的行為，表面上符合第217條“未經(jīng)著作權(quán)人許可……通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其……視聽作品”之規(guī)定，但根據(jù)市場利益說，若發(fā)布者的行為并未危及影視著作權(quán)人的市場收益，仍不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。因?yàn)椋ㄒ鎸?gòu)成要件的解釋，有實(shí)質(zhì)的限制功能。
1. 市場利益說與本罪的實(shí)質(zhì)解釋
既然著作權(quán)人的市場利益才是保護(hù)法益，侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件便需要據(jù)此進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限制解釋——只有侵犯著作權(quán)人市場利益的行為，才符合本罪的構(gòu)成要件。刑法總是圍繞特定法益而設(shè)定犯罪的構(gòu)成要件，只有侵犯一罪保護(hù)法益的行為，才可能符合該罪的構(gòu)成要件。 因而主流理論認(rèn)為，在工具不能犯的場合，如誤把白糖當(dāng)砒霜去投毒殺人，由于行為不可能危及刑法的保護(hù)法益，因而不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，不成立犯罪。同理，刑法第217條侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的行為，不能只按照字面來理解，而必須根據(jù)本罪的法益而進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。這意味著，侵犯著作權(quán)罪的行為，不僅須在形式上符合刑法第217條的六種行為類型，還要應(yīng)在實(shí)質(zhì)上危及或侵害他人著作權(quán)產(chǎn)品的市場利益，才可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
那些表面上符合第217條規(guī)定，但由于實(shí)際上未侵犯著作權(quán)人的市場收益，因而不構(gòu)成本罪的情況，在學(xué)理與實(shí)務(wù)上均獲得廣泛的認(rèn)可。有學(xué)者指出，未經(jīng)許可而使用著作權(quán)人的作品，可分為功能性使用和非功能性使用，前者是指按照該作品的本來之功能而使用，后者是按該產(chǎn)品本來功能之外的其他用途而使用。只有未經(jīng)許可而功能性使用他人的作品，才侵犯著作權(quán)。因?yàn)?，若?fù)制作品屬于非功能性使用，它和原作品就不存在市場競爭，就不可能侵犯著作權(quán)人的市場利益。據(jù)此，若復(fù)制行為是對原作品的非功能性使用，即使未經(jīng)著作權(quán)人許可，也不具有本罪之不法。如，行為人未經(jīng)著作權(quán)人許可將其美術(shù)作品復(fù)制于行為人的商標(biāo)上，司法機(jī)關(guān)也未將其作為犯罪處理。因?yàn)椋M(fèi)者按購買商品是為了商品本身的使用價(jià)值或者價(jià)值，而不是為了購買后欣賞附著在商品商標(biāo)上的美術(shù)或攝影作品，這屬于非功能性使用。 換言之，行為人在商標(biāo)上復(fù)制他人作品，由于行為人的產(chǎn)品和著作權(quán)人的作品隸屬于不同的功能市場，不會(huì)侵犯著作權(quán)人本來的市場收益，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
事實(shí)上，主流刑法教科書對本罪構(gòu)成要件的闡釋，一定程度上也會(huì)根據(jù)行為是否侵犯著作權(quán)人的市場收益進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。如對“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”，會(huì)強(qiáng)調(diào)必須是“署上美術(shù)界著名作者的姓名”。 換言之，如果行為人在美術(shù)作品上署上非美術(shù)界著名作者的姓名，不構(gòu)成本罪。這是因?yàn)?，若被冒名者并非美術(shù)界名家，他根本不具有美術(shù)作品的市場，他甚至沒有自己的美術(shù)作品，即使他人在美術(shù)作品上假冒其姓名，也不可能侵犯其作品的市場利益，自然不構(gòu)成本罪。
在實(shí)務(wù)上，行為人雖有未經(jīng)許可而復(fù)制發(fā)行他人作品之行為，但是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，仍以行為是否侵犯著作權(quán)人的市場收益作為隱形的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如對制作、出售外掛程序案件，往往存在兩種不同定性。在制作、出售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的案件中，法院傾向于認(rèn)定行為人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。但對制作、出售微信外掛的案件，法院并不認(rèn)為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而是判處提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。 事實(shí)上，微信的外掛程序，同樣復(fù)制了微信原程序，甚至與微信原程序相似度達(dá)95%， 法院為何不考慮判處侵犯著作權(quán)罪呢？這是因?yàn)?，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的營利模式，很大程度上在于游戲玩家在游戲中充值和購買裝備，而網(wǎng)絡(luò)游戲外掛就是游戲的作弊軟件，它降低了游戲的難度，導(dǎo)致玩家花錢充值和購買裝備的需求顯著降低。游戲外掛侵蝕了游戲開發(fā)者的市場利益，因而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。但是，微信是社交和即時(shí)通訊軟件，微信外掛只是增加了微信原程序不具備的軟件功能，微信也并非依靠出售原程序或者額外的軟件功能來營利。微信外掛不會(huì)侵犯微信產(chǎn)品的市場利益，當(dāng)然不構(gòu)成本罪。
2. 影視解說短視頻的可罰性
那么，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布影視作品的解說短視頻，是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪呢？回答的關(guān)鍵依然是行為與侵犯著作權(quán)罪法益的關(guān)系，亦即，解說短視頻是否會(huì)侵犯長視頻著作權(quán)人的市場利益。
從傳播學(xué)來看，長視頻和短視頻的用戶結(jié)構(gòu)并不一致，長視頻影視的觀眾更具有欣賞作品的時(shí)間和耐心，而短視頻針對的是不愿花精力去了解長視頻的“懶”用戶。 解說短視頻的用戶和長視頻用戶，并非簡單的此消彼長的關(guān)系。解說短視頻的觀眾可以分為三類：
其一，只喜歡看解說短視頻的觀眾。“在網(wǎng)絡(luò)碎片化消費(fèi)與時(shí)間分配模式下，長視頻的‘長’顯得越發(fā)沉重，受眾持續(xù)關(guān)注一個(gè)完整網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的耐心越來越小。” 短視頻更能滿足“懶”用戶的需求，他們只有耐心去看“幾分鐘解說一部影視”，關(guān)心的是短視頻集中呈現(xiàn)的“劇情化模式下舍棄完整敘事的‘爽感’”。 長視頻影視中的各種美學(xué)維度，如構(gòu)圖、色調(diào)、配樂、鏡頭、場景、結(jié)構(gòu)和隱喻等，是解說短視頻觀眾無法也不愿欣賞的。顯然，這些觀眾并非長視頻原作品的潛在市場。
其二，會(huì)被短視頻引流去看原作品的觀眾。短視頻崛起的根源在于，短視頻平臺(tái)精準(zhǔn)的算法能夠針對用戶的偏好而精準(zhǔn)推薦產(chǎn)品，而長視頻本身不適合精準(zhǔn)推薦模式。“長視頻需要更長的時(shí)間窗口和要求更高的場景，用戶觀看長視頻的消費(fèi)成本更高，平臺(tái)內(nèi)容供給也更為稀缺， 在“內(nèi)容找人”的時(shí)代，長視頻更需要依賴短視頻的精準(zhǔn)推薦算法。” 于是，有不少用戶是看了短視頻平臺(tái)推薦的解說短視頻后，對原作品感興趣，進(jìn)而去觀看長視頻。對這種用戶來說，短視頻不僅不會(huì)搶奪長視頻的觀眾，還會(huì)為長視頻引流而增加市場。
其三，看了短視頻以后不再看長視頻的觀眾。必須承認(rèn)，也會(huì)有用戶觀看了短視頻后，因“劇透”而喪失了觀看長視頻的興趣。
在上述三種用戶中，第一種用戶無論如何都不會(huì)成為長視頻的觀眾，第二種用戶屬于解說短視頻為長視頻引流而增加的觀眾，第三種用戶屬于解說短視頻造成的長視頻流失的觀眾。由于三種觀眾同時(shí)存在，我們無法直接判斷，解說短視頻是否會(huì)為長視頻造成觀眾的整體流失。甚至存在的可能性是，由于解說短視頻的推薦作用，進(jìn)而增加了長視頻的觀眾。一種普遍而直觀的看法是，解說短視頻興起后，長視頻的收益發(fā)生了明顯減損，足以說明解說短視頻導(dǎo)致長視頻權(quán)利人的市場收益損失。然而，長視頻收益減損可能有復(fù)雜的原因。如，長視頻制作質(zhì)量的下降；不少長視頻需要付費(fèi)才能觀看，但疫情以來經(jīng)濟(jì)下行，用戶消費(fèi)能力和意愿下降；其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的產(chǎn)品（如網(wǎng)絡(luò)游戲）的興起吸引了本屬于長視頻的觀眾；信息碎片化時(shí)代的來臨，長視頻用戶本來有減少的趨勢，等等。因此，不能把長視頻市場的式微，簡單地歸咎于解說短視頻。
由于解說短視頻用戶結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，要證明解說短視頻是否侵蝕了長視頻產(chǎn)品的市場，不能僅憑簡單的邏輯推理，應(yīng)進(jìn)行準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)學(xué)建模和大規(guī)模的市場調(diào)查。在沒有形成確定的統(tǒng)計(jì)學(xué)結(jié)論之前，不能斷言二者有因果關(guān)系。這時(shí)，應(yīng)適用“存疑有利于被告”原則，作出有利于被告人的推定，即推定解說短視頻未導(dǎo)致長視頻觀眾的減少，未侵犯長視頻著作權(quán)人的市場利益。
總之，既然侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益是著作權(quán)人的市場收益，既然未有證據(jù)表明解說短視頻侵犯了長視頻權(quán)利人的市場利益，發(fā)布解說短視頻的行為就不能視為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?；驎?huì)有人認(rèn)為，這種通過簡單剪輯將原片壓縮成幾分鐘的模式，就是做個(gè)“剪刀手”和“搬運(yùn)工”，卻能攫取海量利潤，若刑法不處罰，有鼓勵(lì)不勞而獲之嫌。但是，刑法的任務(wù)并非阻止公民獲取利益，而是保護(hù)法益，即阻止損害他人法益的行為。若行為未對他人造成損失，哪怕獲取再多利益，都不是刑事處罰的對象。有研究者的調(diào)查顯示，網(wǎng)上影視作品的觀眾中，理解能力越低的觀眾，對長視頻投入時(shí)間越少，越愿意觀看解說短視頻。解說短視頻所吸引的，多是長視頻原作品無法吸引的觀眾，很可能不會(huì)對長視頻權(quán)利人的市場利益造成損失。另一方面，將一小時(shí)以上的影視作品壓縮成幾分鐘的解說，內(nèi)容上是否實(shí)質(zhì)相似而構(gòu)成侵權(quán)，在知識產(chǎn)權(quán)法中本來就有爭議。刑法作為補(bǔ)充法，對待前置法有爭議的現(xiàn)象，在考慮發(fā)動(dòng)時(shí)更應(yīng)克制。因此，對影視解說短視頻不予處罰，不僅是刑法任務(wù)之要求，也是刑法面對有爭議的新生現(xiàn)象時(shí)，應(yīng)秉持的審慎與包容的姿態(tài)。
本文系國家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目 “數(shù)據(jù)法益的刑法保護(hù)研究”（項(xiàng)目編號: 20BFX074）的階段性研究成果。