本期“辦案心法”欄目“上海法院審判業(yè)務(wù)骨干”特別專題，邀請(qǐng)上海法院審判業(yè)務(wù)骨干，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合審判一庭副庭長(zhǎng)、三級(jí)高級(jí)法官何淵；上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合審判一庭四級(jí)法官助理侯楠竹為我們講解計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)的判定方法——
相較于其他著作權(quán)侵權(quán)案件，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件具有侵權(quán)證據(jù)獲取難、固定難，侵權(quán)比對(duì)繁瑣、復(fù)雜，缺少法律適用標(biāo)準(zhǔn)等諸多問題。筆者將就涉抄襲他人軟件引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，侵權(quán)判斷的基本原則、考量要件、法律適用、舉證責(zé)任分配等進(jìn)行分析和探討。
01 侵權(quán)判斷的基本原則和法律適用
一、侵權(quán)判斷基本原則
首先，在一般的著作權(quán)侵權(quán)案件中，由于作品本身已經(jīng)公開發(fā)表，被控侵權(quán)人通常被視為已經(jīng)“接觸”了作品，從而使“接觸”成為隱性要件，法官更注重“實(shí)質(zhì)相似”“合法來源”的審查。
反觀涉軟件侵權(quán)案件，基于軟件本身的特殊屬性，軟件供他人使用的是目標(biāo)程序，在軟件著作權(quán)人不公布其源程序的情況下，他人即使通過反編譯等措施也難以獲得和權(quán)利軟件源程序完全相同的表達(dá)。因此，是否接觸過權(quán)利軟件源程序，成為侵權(quán)判斷的要件之一。
其次，在接觸過權(quán)利軟件源程序、目標(biāo)程序的前提下，權(quán)利軟件源程序、目標(biāo)程序與被控侵權(quán)軟件源程序、目標(biāo)程序中是否存在相同或者實(shí)質(zhì)相同的內(nèi)容，顯然是判斷被控侵權(quán)軟件是否侵權(quán)及其法律適用的重要依據(jù)。
最后，計(jì)算機(jī)軟件作為著作權(quán)法所定義的作品，其受著作權(quán)法保護(hù)的亦應(yīng)當(dāng)是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，既包括作者在作品中完全自主創(chuàng)作部分的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，也包括作者體現(xiàn)在整體作品中選擇和組合的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。但著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，既不包括公有領(lǐng)域的表達(dá)，也不包括某種唯一或極為有限的表達(dá)。
二、法律適用
著作權(quán)法第五十二條第五項(xiàng)“剽竊他人作品的”，以及第五十三條第一項(xiàng)“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的”，都屬于調(diào)整計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的法律條款。
但在審判實(shí)踐中，涉及部分復(fù)制、抄襲他人軟件作品的情況，特別是針對(duì)同一案件事實(shí)涉及刑民交叉的法律適用問題。因此，在民事案件中如何更為準(zhǔn)確地適用上述兩款法律規(guī)定，顯得尤為重要。
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面綜合考量上述法律條款的適用：
1. 被控侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)程度
被控侵權(quán)人主觀上是以復(fù)制他人軟件作品為前提，僅為使被控侵權(quán)軟件可正常使用和獲利，而在被控侵權(quán)軟件中少量修改他人軟件內(nèi)容或自行創(chuàng)作少量?jī)?nèi)容的，其侵權(quán)行為更符合著作權(quán)法第五十三條第一項(xiàng)的規(guī)定。
若被控侵權(quán)人主觀上以自行創(chuàng)作為前提，而在被控侵權(quán)軟件中少量復(fù)制、抄襲權(quán)利軟件部分內(nèi)容的，則其侵權(quán)行為更符合著作權(quán)法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定。
2. 被控侵權(quán)行為中所侵害的權(quán)利作品獨(dú)創(chuàng)性的客觀狀況
如前所述，計(jì)算機(jī)軟件作為著作權(quán)法所定義的作品，其受著作權(quán)法保護(hù)的亦應(yīng)當(dāng)是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而就獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)而言，既包括了作者在作品中自主創(chuàng)作部分的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，也包括了作品中作者對(duì)其內(nèi)容選擇和組合的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。
就適用著作權(quán)法第五十三條第一項(xiàng)規(guī)定的著作權(quán)侵權(quán)行為而言，既包括了對(duì)權(quán)利作品中全部自主創(chuàng)作部分的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的侵害，也包括了對(duì)作者在權(quán)利作品中全部?jī)?nèi)容的選擇和組合的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的侵害。
而就適用著作權(quán)法第五十二條第五項(xiàng)的著作權(quán)侵權(quán)行為而言，更多侵害的是作者在權(quán)利作品中部分自主創(chuàng)作的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，或者是對(duì)作者在權(quán)利作品中部分內(nèi)容的選擇和組合的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的侵害。
02 “相同或?qū)嵸|(zhì)相同”的判定方法和規(guī)則
一、源程序遍歷比對(duì)法
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條、第三條規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌贰?/span>
上述規(guī)定中的源程序是指經(jīng)過編排且未經(jīng)編譯的，按照一定的程序設(shè)計(jì)語言規(guī)范書寫的、人類可讀的計(jì)算機(jī)語言指令。目標(biāo)程序是指編譯器或匯編器處理源程序后所生成的，可直接被計(jì)算機(jī)運(yùn)行的機(jī)器碼的集合。
源程序和目標(biāo)程序的上述定義表明，源程序作為由人類編寫的計(jì)算機(jī)語言指令其實(shí)質(zhì)上反映了作者對(duì)其計(jì)算機(jī)軟件作品的表達(dá)。
在一起計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的審理中，鑒定機(jī)構(gòu)采用遍歷比對(duì)的方法進(jìn)行鑒定，在侵權(quán)軟件的2792個(gè)文件中，發(fā)現(xiàn)有63個(gè)軟件“實(shí)質(zhì)相同”，成為該案判決侵權(quán)的重要依據(jù)。
二、僅掌握被控侵權(quán)軟件目標(biāo)程序情況下的復(fù)合校驗(yàn)法
絕大多數(shù)案件中，被控侵權(quán)人不愿意提供或者沒有被控侵權(quán)軟件的源程序，僅能依據(jù)目標(biāo)程序進(jìn)行侵權(quán)判斷。就目標(biāo)程序而言，雖然一般情況下，完全相同源程序所對(duì)應(yīng)的目標(biāo)程序完全相同（反之亦然），但是，目標(biāo)程序是源程序被編譯器等處理后所生成的機(jī)器碼，難以直觀地反映作者對(duì)計(jì)算機(jī)軟件作品的表達(dá)，而使用相同語言針對(duì)相同功能的源程序代碼編寫，又存在不同表達(dá)源程序的目標(biāo)程序有較高近似度的可能。
因此，在無法獲取被控侵權(quán)軟件源程序的情況下，僅基于權(quán)利軟件和被控侵權(quán)軟件的目標(biāo)程序比對(duì)兩者是否相同或者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，在檢驗(yàn)內(nèi)容、步驟上則相對(duì)而言更為復(fù)雜。
根據(jù)中華人民共和國公安部發(fā)布的《軟件相似性檢驗(yàn)技術(shù)方法》（ga/t 1175-2014）的規(guī)定，只有在檢材和樣本中所有對(duì)應(yīng)的目標(biāo)程序文件的哈希值相同的情況下，軟件相同。若對(duì)應(yīng)的文件哈希值不同，則需要采用復(fù)合校驗(yàn)法進(jìn)行比對(duì)，具體包括：
1. 就檢材和樣本安裝程序中兩者的目錄結(jié)構(gòu)、目錄名，各組成文件的文件名、文件哈希值、文件內(nèi)容、文件結(jié)構(gòu)和文件屬性等進(jìn)行檢驗(yàn)；
2. 就安裝過程中兩者屏幕顯示、軟件信息以及使用功能鍵后的屏幕顯示以及安裝步驟等進(jìn)行比對(duì)檢驗(yàn)；
3. 就安裝后產(chǎn)生的目錄結(jié)構(gòu)及目錄名，文件的文件名、文件哈希值、文件內(nèi)容、文件結(jié)構(gòu)和文件屬性等，軟件配置過程和運(yùn)行方式等進(jìn)行比對(duì)檢驗(yàn)；
4. 就使用過程中兩者的屏幕顯示、功能、功能鍵和使用方法等進(jìn)行比對(duì)檢驗(yàn)；
5. 就核心程序進(jìn)行反編譯的比對(duì)檢驗(yàn)等。
三、“侵權(quán)表征+舉證責(zé)任”的侵權(quán)推定規(guī)則
計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)比對(duì)極其復(fù)雜，在實(shí)際檢驗(yàn)過程中，檢材和樣本的各自不同情況，以及被控侵權(quán)軟件目標(biāo)程序的特殊存儲(chǔ)位置導(dǎo)致的僅能觀察其運(yùn)行情況，而難以獲取目標(biāo)程序本身等因素，會(huì)增加比對(duì)困難。即便使用前述復(fù)雜的復(fù)合校驗(yàn)法，亦存在比對(duì)結(jié)果似是而非，難以得出肯定判斷的情況。
在上述案件中，若通過復(fù)合校驗(yàn)法可以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)軟件中存在權(quán)利軟件的固有的表征，權(quán)利軟件和被控侵權(quán)軟件相同或者實(shí)質(zhì)相同存在較大可能性的，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條的規(guī)定，要求被控侵權(quán)人當(dāng)事人提交被控侵權(quán)軟件源程序供法院比對(duì)，當(dāng)被控侵權(quán)人拒絕提供被控侵權(quán)軟件的源程序，又不能對(duì)被控侵權(quán)軟件中出現(xiàn)權(quán)利軟件固有特征文件作出合理、充分解釋的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述法律規(guī)定推定權(quán)利人就權(quán)利軟件和被控侵權(quán)軟件相同或者實(shí)質(zhì)相同的訴訟主張成立。
在審判實(shí)踐中，被控侵權(quán)軟件存在以下幾種表征的，對(duì)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、侵權(quán)判斷具有更為重要的意義：
1. 被控侵權(quán)文件中存在與權(quán)利軟件對(duì)應(yīng)文件信息相同，且包含權(quán)利人署名、商標(biāo)、字號(hào)等屬性信息的文件；
2. 權(quán)利軟件和被控侵權(quán)軟件中的guid碼相同（意味著兩軟件屬于同源軟件）；
3. 權(quán)利軟件與被控侵權(quán)軟件的運(yùn)行結(jié)果完全一致，特別是存在同樣的錯(cuò)誤、相同的廢棄文件等。
03 合法來源中有限表達(dá)的考量因素
如前所述，合法來源中涉及有限表達(dá)的排除。
基于著作權(quán)法保護(hù)的是獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的原則，當(dāng)某種表達(dá)是唯一或極為有限時(shí)，不受著作權(quán)法的保護(hù)。盡管通常情況下即便是同一軟件開發(fā)者，在其采用相同編程語言獨(dú)立編制相同功能軟件時(shí)，其前后所使用的表達(dá)也可能不盡相同，但基于上述原則，仍應(yīng)根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件編程的特征，針對(duì)使用同一編程語言或同一編程人員所編作品，若部分內(nèi)容的選擇和組合屬于有限表達(dá)，則應(yīng)當(dāng)予以排除，從而為軟件作品的獨(dú)立創(chuàng)作保留必要的空間。
根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件的編程特征，屬于應(yīng)當(dāng)排除的有限表達(dá)包括：
1. 因同一編程語言的固定語法而形成的有限表達(dá)。同一技術(shù)人員在針對(duì)同類功能進(jìn)行編程時(shí)，基于同一編程語言的固定語法，所形成的表達(dá)基本一致或差別極小，應(yīng)當(dāng)在被控侵權(quán)軟件的侵權(quán)內(nèi)容中予以排除。
2. 同一編程人員針對(duì)函數(shù)的命名、函數(shù)的定義、變量的賦值、變量的定義等。對(duì)于同一技術(shù)人員而言，基于其編程習(xí)慣，即使在不同的軟件編程中，其針對(duì)上述事項(xiàng)定義會(huì)采用基本一致或差別極小的表達(dá)，應(yīng)當(dāng)在被控侵權(quán)軟件的侵權(quán)內(nèi)容中予以排除。
3. 不具有獨(dú)創(chuàng)性的第三方開源程序、第三方在先軟件源程序及其組合。權(quán)利軟件對(duì)于第三方開源程序、第三方在先軟件源程序及其組合的選擇和組合，不具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)在被控侵權(quán)軟件的侵權(quán)內(nèi)容中予以排除。
4. 對(duì)于同一編程語言的固定語法，和/或同一編程人員針對(duì)函數(shù)的命名、函數(shù)的定義、變量的賦值、變量的定義，和/或第三方開源程序、第三方在先軟件源程序之間的簡(jiǎn)單組合。在上述組合不具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)將上述組合在被控侵權(quán)軟件的侵權(quán)內(nèi)容中予以排除。
04 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)判斷的常見誤區(qū)
計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)判斷的常見誤區(qū)有兩個(gè)：
其一是將計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)與商業(yè)秘密混淆。應(yīng)注意的是，侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)不等于侵害商業(yè)秘密，著作權(quán)保護(hù)的是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，商業(yè)秘密保護(hù)的是不為公眾所知悉，具有商業(yè)價(jià)值，并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。權(quán)利人的源程序不易獲得，不代表源程序中一定包含不為公眾所知悉的信息，作品的獨(dú)創(chuàng)性亦不代表源程序中所包含的信息內(nèi)容不為公眾所知悉。
其二是認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)受到作品中自主創(chuàng)作部分比例多寡的約束。作品保護(hù)的是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不受比例多寡的約束。獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，既包括了作者在權(quán)利作品中自主創(chuàng)作的部分，也包括了權(quán)利作品中作者對(duì)其內(nèi)容的選擇、組合和編排。
結(jié)語
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是傳播而不是壟斷，保護(hù)權(quán)利的目的是鼓勵(lì)創(chuàng)新，讓更多的智慧成果涌現(xiàn)。對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)同樣如此，在處理計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件時(shí)，既要充分保護(hù)權(quán)利軟件的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，又要妥善界定有限表達(dá)，為新的軟件作品的創(chuàng)作保留必要的空間，探尋權(quán)利人權(quán)利和社會(huì)公共利益的衡平。
作者介紹
何淵，現(xiàn)任上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合審判一庭副庭長(zhǎng)、三級(jí)高級(jí)法官。獲評(píng)全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作先進(jìn)個(gè)人、全國法院辦案標(biāo)兵、上海法院“鄒碧華式的好法官、好干部”。主審的多件案件入選中國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案件、中國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例，上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案件，另有多件案件在上海法院的精品案例、優(yōu)秀裁判文書、示范庭審評(píng)比中獲獎(jiǎng)。在全國、省市級(jí)刊物上發(fā)表多篇調(diào)研文章。
侯楠竹，法學(xué)碩士，現(xiàn)任上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合審判一庭四級(jí)法官助理。共同撰寫的《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的司法規(guī)制》發(fā)表于《人民司法》，《假冒專利行為的司法認(rèn)定》發(fā)表于《中國審判》。