閱讀提示：生活中，各種類(lèi)型的作品臨摹并不少見(jiàn)，但這其中存在的作品認(rèn)定問(wèn)題和著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)引起重視。本文對(duì)作品臨摹涉及的著作權(quán)問(wèn)題進(jìn)行一一梳理，希望能夠幫助文化藝術(shù)愛(ài)好者規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，讓文化藝術(shù)活動(dòng)更純粹無(wú)瑕。
近期，一些書(shū)法作品展出現(xiàn)參展作品“抄襲”現(xiàn)象，引發(fā)業(yè)界對(duì)于書(shū)法“抄襲”如何定義的討論。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)他人作品進(jìn)行臨摹或仿造的行為并不少見(jiàn)，如把世界著名大型雕塑臨摹為縮小版雕塑作品、對(duì)著名兒童插畫(huà)進(jìn)行臨摹并出版等。那么，如何從著作權(quán)的角度看待這種行為？
精確臨摹為復(fù)制行為
對(duì)作品的精確臨摹是否產(chǎn)生新作品？各國(guó)著作權(quán)法都規(guī)定，作品必須符合獨(dú)創(chuàng)性要求，只要不符合獨(dú)創(chuàng)性要求，就一定不是作品。例如在“上帝之手雕塑案”中，一名技藝精湛的雕刻家照著法國(guó)雕塑大師羅丹的傳世之作《上帝之手》，首次用純手工的方法制作了一尊精確縮小版。后該縮小版被他人以機(jī)械手段予以復(fù)制，引發(fā)訴訟。美國(guó)紐約聯(lián)邦地區(qū)法院1959年的判決認(rèn)定該精確縮小版是作品，理由是《上帝之手》是有史以來(lái)最復(fù)雜的雕塑品之一，有數(shù)不清的平面、線條和幾何結(jié)構(gòu)在這個(gè)多維藝術(shù)品中相互依賴(lài)。它們必須被極其精確地變成更小的尺寸，這需要技術(shù)精湛的雕刻家在原作面前花費(fèi)許多時(shí)間。對(duì)一件偉大的作品制作按比例精確縮小的復(fù)制件，需要有極大的技巧和獨(dú)創(chuàng)性。
顯然，法院是以制作過(guò)程的“難”為由認(rèn)定作品的。但獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定與工作過(guò)程的難易并無(wú)必然聯(lián)系。例如，在沒(méi)有錄音設(shè)備的年代，記者運(yùn)用其高超的速記技巧準(zhǔn)確記下了政治家以極快語(yǔ)速所做的演講，且其他在場(chǎng)記者均未能準(zhǔn)確記錄，足以說(shuō)明工作過(guò)程之難。然而獨(dú)創(chuàng)性要求構(gòu)成作品的表達(dá)性要素必須源于本人。這名記者記下的演講是政治家即興創(chuàng)作的口述作品或事先撰寫(xiě)的文字作品，其獨(dú)創(chuàng)性在于其文字組合、遣詞造句，源于政治家而非記者。記者是在另一物質(zhì)載體（紙張）上準(zhǔn)確再現(xiàn)了政治家的作品，無(wú)論難度多大，記錄技巧多高，都屬于復(fù)制而非創(chuàng)作。同理，雕塑作品是由平面、線條、幾何結(jié)構(gòu)及這些要素之間的相互關(guān)系構(gòu)成的。那名技術(shù)精湛的雕刻家在另一物質(zhì)載體（石頭）上準(zhǔn)確無(wú)誤地再現(xiàn)了《上帝之手》雕塑作品中的所有表達(dá)性要素，沒(méi)有貢獻(xiàn)出源于其本人的、有別于羅丹原有作品的新的表達(dá)要素，因此該過(guò)程并不是創(chuàng)作而是復(fù)制。該案反映的是早期在美國(guó)通行的“額頭流汗”規(guī)則，現(xiàn)已喪失了參考價(jià)值。
在另一起同樣由美國(guó)紐約聯(lián)邦地區(qū)法院審理的案件中，一家出版商召集了一批藝術(shù)家，對(duì)《綠野仙蹤》等已過(guò)保護(hù)期的兒童插畫(huà)進(jìn)行臨摹。原畫(huà)的色彩層次特別豐富，臨摹過(guò)程也非常復(fù)雜且耗時(shí)很長(zhǎng)。待臨摹版出版后，有人未經(jīng)許可進(jìn)行復(fù)制，引發(fā)訴訟。該案于1989年判決時(shí)，該法院已不再采用“額頭流汗”規(guī)則。法院認(rèn)定臨摹結(jié)果是復(fù)制品并逐條反駁了原告的觀點(diǎn)。出版商稱(chēng)臨摹成果在顏色深淺上與原作存在差異。法官認(rèn)為新臨摹的插畫(huà)當(dāng)然比存放了幾十年的原畫(huà)色澤鮮艷，但該差異微不足道，藝術(shù)家也并非希望通過(guò)色彩的差異去表達(dá)思想感情。出版商又稱(chēng)臨摹過(guò)程極其復(fù)雜，需要耗費(fèi)藝術(shù)家大量時(shí)間和精力。法院認(rèn)為投入的時(shí)間和精力僅用于復(fù)制已有作品，而非用于創(chuàng)作新作品。最后出版商提出，對(duì)臨摹成果的保護(hù)符合公共利益，因?yàn)椴瀹?huà)原版已極為罕見(jiàn)，且隨著時(shí)間的流逝會(huì)毀損變質(zhì)，是臨摹保存了美國(guó)文化。法院承認(rèn)此項(xiàng)臨摹對(duì)社會(huì)有益，但沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的成果所以不受版權(quán)法保護(hù)。
由此可見(jiàn)，用高超的技藝把構(gòu)成美術(shù)作品的所有要素，包括色彩、線條和造型等在另一張紙上進(jìn)行精確再現(xiàn)的臨摹，并沒(méi)有產(chǎn)生源自于本人的表達(dá)性要素，是復(fù)制而非創(chuàng)作。
利用獨(dú)創(chuàng)性來(lái)判斷
既然是人的臨摹，不可能和原作完全一樣，總會(huì)有些差異，這就是為什么臨摹古代畫(huà)作的贗品多數(shù)情況下能被鑒定出來(lái)。但差異如果小到了多數(shù)人難以識(shí)別的程度，就說(shuō)明源于臨摹者本人的表達(dá)性要素太少，在著作權(quán)法中仍然不能被稱(chēng)為創(chuàng)作，而是非精確復(fù)制。
需要強(qiáng)調(diào)的是，前文分析是以“臨摹”的通常含義為前提的，即較為準(zhǔn)確地再現(xiàn)了原作。假如有人試圖“臨摹”，但水平太差，“臨摹”與原作相距甚遠(yuǎn)，這樣的成果當(dāng)然有獨(dú)創(chuàng)性，可以形成作品，但此時(shí)就不能用“臨摹”一詞去描述了。例如，西班牙一個(gè)教堂中文藝復(fù)興時(shí)期的耶穌壁畫(huà)因年代久遠(yuǎn)開(kāi)始脫落，一名修女自告奮勇進(jìn)行“修復(fù)”，把耶穌畫(huà)成了猴臉導(dǎo)致文物被毀損。修女“修復(fù)”的結(jié)果當(dāng)然是作品，因?yàn)樗暙I(xiàn)出了源于其本人的藝術(shù)造型?？梢?jiàn)，如果希望再現(xiàn)已有作品，其結(jié)果與原作越接近，獨(dú)創(chuàng)性越差，反之獨(dú)創(chuàng)性越強(qiáng)。該結(jié)論看似有違常理，但只要理解了著作權(quán)法第一條所述的立法目的即“鼓勵(lì)優(yōu)秀作品的創(chuàng)作”，并非鼓勵(lì)重復(fù)，就順理成章。張大千對(duì)敦煌壁畫(huà)所做的臨摹是在刻意重復(fù)前人已有的畫(huà)作。修女“修復(fù)”的水平雖低，卻形成了源于本人的新造型，屬于創(chuàng)新成果，增加了文化的多樣性，將其認(rèn)定為作品提供保護(hù)符合著作權(quán)法的立法目的。由此可見(jiàn)，獨(dú)創(chuàng)性中判斷“獨(dú)”的標(biāo)準(zhǔn)是純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)，不考慮過(guò)程的難易、時(shí)間投入、技巧技能以及經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)后果，只考慮是否獨(dú)立貢獻(xiàn)出了構(gòu)成作品的表達(dá)性要素。
如果在模仿他人作品中表達(dá)時(shí)，又做出了獨(dú)立的貢獻(xiàn)，使由此形成的成果與原作在表達(dá)上相似的同時(shí)又存在明顯區(qū)別，則有可能形成演繹作品，如改變他人繪畫(huà)的風(fēng)格使之成為諷刺畫(huà)等。但未經(jīng)原作著作權(quán)人許可而利用演繹作品是否侵權(quán)呢？在“猴壽”案中，一位書(shū)法家創(chuàng)作了造型酷似猴子的“壽”字書(shū)法作品，他人也書(shū)寫(xiě)了造型相似的“壽”字書(shū)法并進(jìn)行商業(yè)性利用，從而引發(fā)訴訟。法院認(rèn)為，被告的作品不是對(duì)原告作品的簡(jiǎn)單復(fù)制，具有獨(dú)創(chuàng)性，因此沒(méi)有侵權(quán)。該判決非常典型地反映了對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作用的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。被訴侵權(quán)成果具有獨(dú)創(chuàng)性不能成為抗辯理由，因?yàn)槠淇赡苁乔謾?quán)作品。假設(shè)漫畫(huà)家將一部小說(shuō)畫(huà)成了一套漫畫(huà)，完整地表現(xiàn)了小說(shuō)的情節(jié)，該套漫畫(huà)顯然是符合獨(dú)創(chuàng)性要求的作品，但如果未經(jīng)小說(shuō)作者許可出版這套漫畫(huà)，會(huì)構(gòu)成對(duì)小說(shuō)著作權(quán)的侵權(quán)，否則，著作權(quán)法規(guī)定的改編權(quán)將毫無(wú)意義。
因此，在認(rèn)定侵權(quán)作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的公式。在被告有機(jī)會(huì)接觸原告的在先作品，其被訴侵權(quán)成果又與原告作品存在表達(dá)上的實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，除非存在合理使用等法定理由，否則被訴侵權(quán)成果是否具有獨(dú)創(chuàng)性，只影響對(duì)侵犯何種具體權(quán)利（復(fù)制權(quán)或改編權(quán)等）的判斷，而不影響對(duì)侵權(quán)作品的認(rèn)定。
（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）