近年來網(wǎng)絡文學經(jīng)過20多年的發(fā)展，基于獨特的原創(chuàng)性和海量的傳播性，出現(xiàn)了多部由網(wǎng)絡文學大“IP”改編的爆款電視劇、電影和衍生周邊，逐漸形成對經(jīng)濟發(fā)展具有重要拉動作用的文化產(chǎn)業(yè)。然而網(wǎng)絡平臺上涌現(xiàn)的大量提供網(wǎng)絡銷售閱讀服務的網(wǎng)站和APP，雖然為網(wǎng)絡文學提供了更廣的傳播渠道和流量，但也因這些“流量”的利益誘惑成為網(wǎng)絡盜版的重災區(qū)。
上海市閔行區(qū)人民檢察院在去年就對這樣一起運營盜版小說APP收受廣告流量費的案件對杜某某等三人以侵犯著作權(quán)罪提起公訴。近日，閔行區(qū)法院一審以侵犯著作權(quán)罪判處三名被告人三年至一年十個月有期徒刑不等實刑，判處罰金420萬至20萬不等，經(jīng)檢察機關(guān)建議，對三名被告人均適用從業(yè)禁止條款，禁止三人自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事網(wǎng)絡文學APP等與網(wǎng)絡文學著作權(quán)有關(guān)的職業(yè)。
讓我們來一起回顧案情：
2020年起，杜某某通過炒股軟件與網(wǎng)友“小A”結(jié)識，受“小A”指使，先后伙同徐某某、田某某等人實施侵犯他人網(wǎng)絡小說著作權(quán)牟利的行為。杜某某指示徐某某等人注冊成立100余家公司，將他人發(fā)送的“某閱讀神器”等盜版小說APP軟件與上述注冊的公司綁定并進行網(wǎng)絡域名備案登記，并與知名網(wǎng)絡推廣平臺簽訂合作協(xié)議為上述APP承接流量廣告營利，田某某協(xié)助杜某某進行每月廣告收入對賬及資金統(tǒng)計工作，每月廣告收益達300余萬元至700余萬元不等。
2022年3月起，被告人杜某某、徐某某、田某某在明知上述APP上傳播的作品涉嫌多次侵犯他人著作權(quán)情況下仍繼續(xù)參與實施上述運營行為，經(jīng)查，杜某某等三人在運營小說閱讀類APP期間未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過網(wǎng)絡向公眾傳播他人具有許可權(quán)的小說作品3000余件。
案情看似并不復雜，但這類侵犯網(wǎng)絡著作權(quán)案件在辦理過程中，仍然有以下需要關(guān)注的問題：
通過信息網(wǎng)絡傳播侵權(quán)作品行為侵犯著作權(quán)罪中，對犯罪數(shù)額的認定究竟該適用哪種情形？
根據(jù)2011年1月兩高一部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”），侵犯著作權(quán)罪中“通過信息網(wǎng)絡傳播侵權(quán)作品”行為有4種認定犯罪數(shù)額的形式，分別為：非法經(jīng)營的數(shù)額、傳播他人作品的數(shù)量、作品實際點擊數(shù)以及注冊會員的人數(shù)。
本案偵查機關(guān)移送起訴時，采用了“非法經(jīng)營數(shù)額”這一認定方式，認為杜某某等3人所有注冊公司綁定的APP廣告收益都是非法經(jīng)營數(shù)額。
真的這么簡單嗎？
檢察官審查后發(fā)現(xiàn)，案件中上百家公司對應綁定了大量APP，而同一個小說APP上均存儲了海量小說書目，難以一一分辨所有APP上的廣告收益是由“傳播侵權(quán)作品”的侵犯著作權(quán)行為產(chǎn)生，證據(jù)鏈條難以形成閉環(huán)。
金額認定難題擺在眼前，這時“傳播他人作品的數(shù)量”這一認定形式進入檢察官的視野。本案中，涉案APP傳播作品的權(quán)利人單位提供了一份包含5000本網(wǎng)絡小說的獨家作品授權(quán)清單，由第三方鑒定機構(gòu)比照清單對杜某某運營的“某閱讀神器”APP內(nèi)小說作品進行同一性比對，結(jié)果顯示有3000余部小說構(gòu)成實質(zhì)性相似，且經(jīng)司法審計，該盜版小說APP與杜某某等人運用的其他10余款APP書籍內(nèi)容接口共享同一頂級域名，APP中的內(nèi)容及來源一致，據(jù)此檢察機關(guān)以傳播他人作品數(shù)量3000余件作為本案犯罪金額予以認定，且根據(jù)《意見》規(guī)定屬“其他特別嚴重情節(jié)”。
僅參與APP的后端收益運營，對前端傳播作品侵權(quán)情況的主觀明知如何認定？
在辦理此類網(wǎng)絡APP侵犯著作權(quán)案件中，僅參與后端收益結(jié)算管理、技術(shù)維護等人員往往辯解稱不知曉APP實際運營業(yè)務、不知曉APP上傳播作品侵犯他人著作權(quán)。這個案件也不例外。針對杜某某等人到案后對“主觀明知”上的辯解，檢察官通過調(diào)取審查涉案注冊公司涉訴情況及相關(guān)訴訟文書送達材料等書證發(fā)現(xiàn)，其實被告人杜某某、徐某某、田某某三人多次收到參與運營APP上的小說侵犯他人著作權(quán)的民事訴狀，從2022年3月起便有杜某某運營的APP綁定公司民事訴訟開庭送達記錄，后在徐某某家中也查獲相關(guān)訴訟文書材料，但三人對此均不予理會仍持續(xù)實施涉案APP運營行為，且有10萬余元錢款被相關(guān)法院判決執(zhí)行，足以認定三名被告人對運營APP侵犯他人著作權(quán)行為存在主觀明知。
未直接參與侵權(quán)APP的研發(fā)和侵權(quán)作品上傳是否可認定為從犯？
檢察機關(guān)提起公訴時對杜某某認定為主犯，對其他2名被告人認定為從犯。而杜某某的辯護律師提出，杜某某系根據(jù)“小A”指示從事注冊公司、收益管理和資金轉(zhuǎn)賬等活動，自己并未在涉案APP直接上傳侵權(quán)作品，主觀上也不是犯意的發(fā)起者、策劃者，應當認定為侵犯著作權(quán)罪的從犯。
是否主犯就一定是犯罪行為的發(fā)起者或是策劃者呢？
答案當然是否定的。根據(jù)《刑法》第二十六條的規(guī)定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。因此，應結(jié)合被告人在犯罪行為中發(fā)揮的具體作用來進行綜合分析判斷?；貧w本案來看，一方面，杜某某對傳播涉案侵權(quán)作品起到主要作用。被害單位作為3000余部小說作品的獨家許可方，依法依約享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，而杜某某主動聯(lián)系自己的老鄉(xiāng)徐某某、田某某，指使2名被告人去實施注冊公司、綁定盜版小說APP、推動擴大涉案APP網(wǎng)絡推廣流量等一系列行為，其行為是對3000余部小說作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)法益的直接侵犯，在民事上構(gòu)成對著作權(quán)的直接侵權(quán)，在刑事上具有侵犯著作權(quán)犯罪的實行行為，對于傳播涉案侵權(quán)作品起到主要作用。另一方面，杜某某直接負責侵權(quán)APP廣告收益結(jié)算擴大傳播的重要環(huán)節(jié)。杜某某控制負責相關(guān)侵權(quán)APP上億元的廣告收益資金結(jié)算，并根據(jù)“小A”指示將部分收入再次用于傳播盜版小說APP，為APP運營提供了最重要的流量推廣和資金支持服務，是整個侵權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈的重要環(huán)節(jié)。因此，杜某某的行為在整個侵犯著作權(quán)共同犯罪中起到主要作用，應認定為主犯。
如何在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中更好發(fā)揮刑法從業(yè)禁止條款的作用？
從業(yè)禁止條款，系《刑法修正案（九）》增設，針對的是利用職務便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務且被判處刑罰的人，通過禁止其在一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)，以達到預防再犯罪的目的。近年來從業(yè)禁止條款在知識產(chǎn)權(quán)類刑事案件中逐漸同步適用，例如在（2019）滬03刑初125號吳某某侵犯著作權(quán)案件，（2019）豫01刑初60號曾某某銷售假冒注冊商標的商品案，鷹某公司、游某、游某棋侵犯商業(yè)秘密案（檢察機關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)服務保障創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展典型案例）中，被告人在被判處刑罰的同時分別被宣告了禁止在緩刑考驗期內(nèi)從事視頻網(wǎng)站經(jīng)營、從事手機配件經(jīng)營、從事條碼掃描設備等相關(guān)行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的禁止令，通過對被判刑法人從事特定經(jīng)營活動資格的限制，防范侵權(quán)犯罪行為再次發(fā)生，營造尊重知識產(chǎn)權(quán)的社會氛圍。本案中由于杜某某等長期從事網(wǎng)絡行業(yè)，利用擔任多家網(wǎng)絡科技公司法定代表人、控制人的職務便利實施綁定侵權(quán)APP域名備案、收受廣告收益等侵權(quán)著作權(quán)運營行為，從預防再犯罪角度有必要禁止三人在一定期限繼續(xù)從事相關(guān)網(wǎng)絡運營工作，因此檢察機關(guān)在對三人量刑建議中均提出對三人適用從業(yè)禁止條款，被法院判決予以采納。
【辦案感悟】
APP應用軟件業(yè)態(tài)的管理與規(guī)范
本案一定程度反映了APP應用市場仍然存在管理、備案不規(guī)范等情況，使得APP成為他人實施犯罪的工具。當前線下大量移動應用軟件（APP）系開發(fā)者個人開發(fā)、制作，在APP生成過程中只能形成“包名”這樣一種用于識別APP本身而無法與開發(fā)者主體身份信息掛鉤的唯一ID，APP的上架、備案只經(jīng)過形式審查流程而缺乏內(nèi)容實質(zhì)性審查，這使得諸多含有詐騙、色情、賭博等非法信息的APP不斷滋生，而一旦東窗事發(fā)卻很難進行溯源治理。2023年8月，國家工信部正式印發(fā)《工業(yè)和信息化部關(guān)于開展移動互聯(lián)網(wǎng)應用程序備案工作的通知》，宣布實行APP備案制度，加大對APP行業(yè)的監(jiān)管力度，體現(xiàn)對黑灰產(chǎn)APP打擊的決心，其后續(xù)實施效果，值得期待。
網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者應盡更多注意義務
本案中犯罪分子利用盜版小說APP流量牟利的方式主要是利用搜索引擎推廣服務、APP云空間服務、APP內(nèi)置廣告服務提升APP在網(wǎng)絡空間的曝光下載量、廣告瀏覽量，可見如果沒有前述網(wǎng)絡服務提供者的“輔助”，盜版小說APP無法在海量信息滾動的網(wǎng)絡空間中獲得巨大的瀏覽量和關(guān)注度。我國對于網(wǎng)絡服務提供者的注意義務在《民法典》《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》等法律法規(guī)中均有所規(guī)定，未盡注意義務的網(wǎng)絡經(jīng)營者需對著作權(quán)侵權(quán)行為承擔相應侵權(quán)責任。案件中涉及的三類網(wǎng)絡服務提供者作為“中介”橋梁雖然沒有直接參與盜版小說APP內(nèi)容的上傳、修改等工作，但基于行業(yè)一般人的角度，當服務對象涉及民事訴訟、刑事案件等有可能侵犯他人權(quán)益的行為時，應盡一定的審查義務，例如及時采取下架、刪除、斷開鏈接、停止提供服務等措施，防止侵害后果的不斷擴大。
每個人都有責任尊重創(chuàng)作者的原創(chuàng)作品和合法權(quán)益
一個盜版小說APP團伙落網(wǎng)，網(wǎng)絡上還偶有惋惜之聲，“你難道花錢看正版？”“盜版免費不香嗎？”……但這種“免費”對于網(wǎng)絡文學的發(fā)展和創(chuàng)作來說真的好嗎？對于每一個創(chuàng)作者來說又真的應該嗎？如果我們換位思考，就會明白每一個創(chuàng)作者原創(chuàng)之路的艱辛，每一個你呼呼大睡的夜晚，彼時作者可能卻在熬夜靈光乍現(xiàn)，每一個你拍案叫絕的橋段，可能卻是他（她）反復推倒重來雕刻而得，而我們每一次對盜版網(wǎng)站的點擊，都是對原創(chuàng)者辛苦付出的傷害。近年來，國家大力倡導尊重原創(chuàng)，抵制抄襲，提倡文化自信、文化強國，所以我們看到了諸如《流浪地球》《三體》《人世間》等印刻中國血脈的作品；所以我們看到了“南方小土豆”涌入大東北進行的一場文化交融；所以我們看到以中國傳統(tǒng)文化、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為靈感的文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大走出國門。我們擁有的五千年文化積淀本就是巨大的“文化礦”“思想礦”，讓我們共同守好文化的凈土，拔掉盜版的毒苗，讓創(chuàng)作者為我們帶來更多撥動心弦的作品，創(chuàng)造下一個百花齊放的時代。