《視聽表演北京條約》是新中國歷史上第一個以我國城市命名的國際知識產(chǎn)權(quán)條約。該條約的締結(jié)和生效積極推動了全社會對表演者權(quán)利保護的廣泛關(guān)注。為進一步加強表演者的權(quán)利保護并與國際條約相協(xié)調(diào)，2020年11月11日修正的著作權(quán)法第四章“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”在第二節(jié)“表演”對表演者定義、表演者權(quán)利內(nèi)容、職務(wù)表演及其權(quán)利歸屬等作了新的規(guī)定。筆者結(jié)合演藝訴訟中遇到的具體實務(wù)問題，聚焦表演者的權(quán)利保護與責任承擔展開討論，以期為表演者權(quán)利的有效確認和完整保護提供借鑒。
一、表演者提起侵權(quán)訴訟的主體資格審查
1.原告表演者身份的認定。這次著作權(quán)法修正，將原法條中的“表演者（演員、演出單位）”修改為“表演者”，刪去了“（演員、演出單位）”。這意味著表演者限定為自然人，演出單位不再作為表演者。實務(wù)中，原告需要實施表演行為才能被認定為表演者，表演行為中需要展現(xiàn)原告的藝術(shù)技能，例如鼓手加入即興創(chuàng)作的表演展現(xiàn)了其藝術(shù)技能，屬于表演者，而紀錄片中的被記錄者一般來說并不展現(xiàn)其藝術(shù)技能，故難以被認定為表演者。利用動物進行表演因其主體不是自然人，一般不認定其具有表演者身份。一些實景真人秀的演出中，雖然很多情況下也包含了制片人和導(dǎo)演等作出的特別安排和引導(dǎo)，然而在節(jié)目中，參與者并沒有像真正的演員那樣對已有的作品進行表演，而更多是在展示自我并在各種情境下作出自然的反應(yīng)，因此一般在真人秀中參與者的行為尚不足以構(gòu)成受表演者權(quán)保護的“表演”。
2.視聽作品中表演者權(quán)的行使。表演者主要是在錄音錄像制品中行使其表演者權(quán)，在視聽作品中不能單獨行使表演者權(quán)。司法實踐對視聽作品的表演者是否享有表演者權(quán)，以及若享有表演者權(quán)，該權(quán)利是否可以單獨行使的問題存在分歧。有的觀點認為電影作品中的表演者不享有表演者權(quán)利，而有的觀點則承認了電影作品表演者仍享有表演者權(quán)，但認定表演者不能單獨就電影作品的使用主張其表演者權(quán)利。對此，較為合理的裁判思路是，電影、電視劇作品中的表演者享有表演者權(quán)，表演者的精神權(quán)利應(yīng)當?shù)玫奖Ｕ希谴祟愖髌返恼w著作權(quán)由制片人享有和行使。在此類作品中其他著作權(quán)人均無法行使其權(quán)利的情況下，舉重以明輕，對作品傳播者的保護程度不應(yīng)高于對作品創(chuàng)作者的保護程度，表演者也不得行使其表演者權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利。而電影、電視劇作品之外的其他視聽作品中的表演者是否可以行使表演者權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利，有約定從其約定，沒有約定時，則不可以行使。實踐中，有廣告片模特對廣告使用合同期滿后的使用行為起訴廣告業(yè)主，如果模特與制作廣告片的公司之間沒有就表演者財產(chǎn)權(quán)利的行使作過約定，那么該模特就不具備起訴的主體資格。
需要說明的是，視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)。但是，表演者不具備這種可能，因為表演者的表演本身就是視聽作品的一部分，是不能像劇本、音樂那樣從視聽作品中剝離出來單獨使用的。如果一定要物理剝離，那被剝離的部分一定會是視聽作品的組成部分。
二、表演者權(quán)利內(nèi)容及其保護范圍
表演者權(quán)不是表演者作為演出從業(yè)人員一般性享有的自然權(quán)利，而是在著作權(quán)法上享有的法定權(quán)利。它是一種基于法律規(guī)定的權(quán)利。從歷史來看，表演者在和作者、錄制者、廣播組織的利益博弈中，很長時間所享有的都是一種非常有限的權(quán)利，也正是在這樣一種權(quán)利斗爭中，表演者權(quán)利內(nèi)容不斷充實，范圍得到擴大，形成了目前的格局。
著作權(quán)法第三十九條第一款規(guī)定了表演者的六項權(quán)利。從這些規(guī)定來看，表演者權(quán)包括精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。前者包括表明身份權(quán)和形象完整權(quán)，后者包括基于現(xiàn)場表演和固定表演產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利?；诂F(xiàn)場表演產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利，包括現(xiàn)場直播權(quán)和首次錄制權(quán)?；诠潭ū硌莓a(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利，包括復(fù)制發(fā)行權(quán)和信網(wǎng)傳播權(quán)。
身份表明權(quán)是指表明表演者身份的權(quán)利。值得注意的是，表明表演者身份要與現(xiàn)實條件、商業(yè)習慣和便利性的要求相協(xié)調(diào)。實踐中，利用表演的方式不同，表明表演者身份的方式也有所差異。劇院可以通過海報和節(jié)目單，電視臺可以在視頻字幕中羅列，錄制者則可以印刷在制品包裝上。
形象完整權(quán)是指保護表演形象不受歪曲的權(quán)利。在此類糾紛中，應(yīng)當注意把握案涉行為是否構(gòu)成對表演者形象本身的歪曲。該項權(quán)利禁止的是他人通過對表演的畫面、聲音等內(nèi)容進行改編，使得該表演所表達的內(nèi)涵或其風格、意境受到破壞，從而使得表演者的形象受到歪曲；或者將表演用在不恰當?shù)膱龊现校沟帽硌莸暮x發(fā)生了變化，從而損害了表演者基于其表演形象的聲譽。若僅是對該表演者本人有丑化、侮辱等行為，而與表演形象無關(guān)，則可能屬于對表演者自身名譽權(quán)的侵犯，而不是對表演者權(quán)中形象完整權(quán)的侵犯。
現(xiàn)場直播權(quán)是指許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報酬的權(quán)利。權(quán)利內(nèi)容主要包含了針對現(xiàn)場表演的四項許可：一是廣播電臺、電視臺以無線方式進行的直播，二是有線電視臺通過有線電纜進行的直播，三是網(wǎng)絡(luò)平臺通過互聯(lián)網(wǎng)進行的直播，四是使用擴音器、投影儀等手段向公眾傳播。對于固定表演即已錄制的表演，表演者并不享有控制其傳播的權(quán)利。在本次修法中，通過新增第四十五條的規(guī)定使錄音制作者享有了在廣播或向公眾傳播時的獲得報酬權(quán)，即所謂的錄音制作者“二次獲酬權(quán)”。然而，本次修法并未規(guī)定表演者的“二次獲酬權(quán)”，表演者對于已固定表演的傳播行為并不享有許可權(quán)。
首次錄制權(quán)是指許可他人錄音錄像，并獲得報酬的權(quán)利。這項權(quán)利針對的是現(xiàn)場表演即尚未錄制的表演。該權(quán)項中的“許可他人錄音錄像”僅包括對其表演的首次錄制，而不包括對已錄制的表演進一步利用行為的控制。所有的錄音錄像都是復(fù)制，那么為什么法律要在復(fù)制權(quán)之外，單獨規(guī)定首次錄制權(quán)呢？這是因為對表演者而言，錄制現(xiàn)場表演是除現(xiàn)場直播之外，進行任何其他方式利用以實現(xiàn)其經(jīng)濟權(quán)利的前提。如果能規(guī)制首次錄制，就能在相當大的程度上防止他人對其表演錄制品的后續(xù)利用，從而保護表演者利益。
復(fù)制發(fā)行權(quán)是指許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬的權(quán)利。這項權(quán)利針對的是固定表演即已經(jīng)錄制的表演，不再規(guī)制尚未錄制的表演。此處的“出租權(quán)”是本次修法新增，主要是為了強化對表演者權(quán)利的保護，并與國際條約接軌。然而，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，錄音錄像制品的商業(yè)出租市場急劇萎縮，在司法實踐中該類糾紛較為少見。
在演藝市場，即使雙方簽訂了表演合同，演出組織者就表演者的現(xiàn)場演出支付了報酬，但如果沒有征得表演者同意，仍不得對其表演錄音錄像。如果未經(jīng)許可錄制，就侵害了首次錄制權(quán)。如果對未經(jīng)許可的錄制品復(fù)制發(fā)行，必然也侵害了表演者的復(fù)制發(fā)行權(quán)。演出組織者即使是征得表演者同意進行了現(xiàn)場錄制，但如果要將錄制品復(fù)制發(fā)行，還應(yīng)就復(fù)制發(fā)行另行獲得許可，否則仍將構(gòu)成侵權(quán)。
信網(wǎng)傳播權(quán)是指許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報酬的權(quán)利。這項權(quán)利針對的是固定表演即已經(jīng)錄制的表演，僅控制通過信息網(wǎng)絡(luò)的“交互式”傳播行為，而不應(yīng)擴張到“非交互式”傳播行為。如前所述，網(wǎng)絡(luò)平臺通過互聯(lián)網(wǎng)進行的直播行為屬于現(xiàn)場直播權(quán)控制的范圍。
三、職務(wù)表演及其表演者權(quán)歸屬的認定
1.關(guān)于職務(wù)表演的認定。根據(jù)著作權(quán)法第四十條的規(guī)定，職務(wù)表演即演員為完成本演出單位的演出任務(wù)而進行的表演。這是著作權(quán)法修正后的新增內(nèi)容。在理解該定義時，應(yīng)當注意以下兩個方面的內(nèi)容：
第一，進行職務(wù)表演的演員應(yīng)當為演出單位的職工或者與演出單位具有其他人事關(guān)系及勞務(wù)合同關(guān)系等。一般來說，職務(wù)表演的演員應(yīng)為演出單位的正式職工，但也應(yīng)包括在特殊情況下為完成演出任務(wù)而臨時聘用或通過借調(diào)等方式臨時加入演出單位的演員。
第二，職務(wù)表演應(yīng)當是演員為完成本單位演出任務(wù)而進行的表演。即使演員是某演出單位的職工，若其從事的表演活動并非屬于本單位的演出任務(wù)，而是隨機性演出、以個人名義進行的表演活動或受其他演出組織者邀請進行的表演等，則該表演并非職務(wù)表演行為。
有的表演錄制或傳播需要借助一定的物質(zhì)技術(shù)條件，但需要注意的是，是否利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件雖然是認定職務(wù)作品權(quán)利歸屬的要件，但卻不是認定職務(wù)表演的要件。表演錄制與傳播過程中，是否利用了本單位物質(zhì)技術(shù)條件，不影響職務(wù)表演的認定。
2.職務(wù)表演的表演者權(quán)歸屬。修正后的著作權(quán)法明確了在職務(wù)表演中，演員享有表演者權(quán)的精神權(quán)利，同時規(guī)定了財產(chǎn)權(quán)利“約定優(yōu)先”，如無約定則歸屬于演出單位。通過這種制度安排來協(xié)調(diào)演員與演出單位二者之間的利益。
實踐中需要注意的是，對于約定不明情形和當事人對合同條款理解適用出現(xiàn)分歧情況的區(qū)分。僅合同本身條款存在約定不明情況時，職務(wù)表演中表演者的財產(chǎn)權(quán)利才歸演出單位所有。而當職務(wù)表演中表演者和演出單位僅是就合同具體條款的理解發(fā)生爭議的，則應(yīng)根據(jù)民法典第一百四十二條、第四百六十六條關(guān)于合同解釋的相關(guān)規(guī)定來確定爭議條款的含義。對合同條款進行解釋時，應(yīng)當以常人在相同情況下理解的詞句含義為基礎(chǔ)，結(jié)合合同的相關(guān)條款、合同性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，參考締約背景、磋商過程、履行行為等因素確定爭議條款的含義。
3.演出單位業(yè)務(wù)范圍的界定。根據(jù)著作權(quán)法第四十條的規(guī)定，職務(wù)表演的權(quán)利由演員享有的，演出單位可以在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)免費使用該表演。在司法實踐中，對演出單位“業(yè)務(wù)范圍”的界定應(yīng)注重演出單位與表演者之間的利益平衡，既不能作過于狹義的理解使得演出單位的投入無法得到應(yīng)有的回報，降低演出單位的經(jīng)營效率，也不能作過于寬泛的理解使得演出單位的免費使用權(quán)侵犯表演者所享有的對其表演的財產(chǎn)權(quán)利，甚至架空表演者的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)能。
雖然關(guān)于職務(wù)表演的規(guī)定為此次修法所新增，但是對于其中演出單位“業(yè)務(wù)范圍”的認定仍可以參考我國已有的涉及職務(wù)作品糾紛的司法實踐規(guī)則。從已有的關(guān)于職務(wù)作品的司法實踐來看，對“業(yè)務(wù)范圍”的界定可以結(jié)合單位的專業(yè)工作范圍、目的事業(yè)的性質(zhì)、促進職務(wù)作品的傳播利用等進行綜合考慮，而不應(yīng)局限于法人證書上所列示的經(jīng)營范圍。這些職務(wù)作品的司法經(jīng)驗都可供職務(wù)表演中認定演出單位業(yè)務(wù)范圍參考借鑒。
四、演出組織者的認定及其與表演者的共同責任承擔
著作權(quán)法第三十八條規(guī)定，使用他人作品演出，表演者應(yīng)當取得著作權(quán)人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報酬。實踐中，對“演出組織者”的認定涉及由哪些主體負責履行取得著作權(quán)人許可和支付報酬的義務(wù)，往往關(guān)系到被訴侵權(quán)主體是否適格的審查。演出組織者的認定，需要注意以下兩個問題：第一，演出組織者應(yīng)當指以自己的名義實際參與活動組織，不論是全程參與還是參與部分環(huán)節(jié)均可認定為演出組織者。第二，對于演出組織者的認定還應(yīng)結(jié)合其在演出活動中所起到的實際作用。享受合同權(quán)利，履行合同義務(wù)，為演出舉行發(fā)揮實質(zhì)作用的，可以認定為演出組織者。實務(wù)中，有的被告抗辯其只是掛名的演出單位，但若無相反證據(jù)證明其并未參與活動組織，一般情況下仍然應(yīng)當認定其為演出組織者。
未經(jīng)授權(quán)進行表演發(fā)生糾紛時，相關(guān)案件審理經(jīng)常會遇到演出組織者與表演者的侵權(quán)責任承擔問題。前述條文規(guī)定演出組織者組織演出的，由該組織者取得許可，該種安排是為了避免表演者個體分別尋求許可帶來的不經(jīng)濟，同時也是為了便利著作權(quán)人主張權(quán)利。雖然規(guī)定由演出組織者尋求許可并支付報酬，但該項規(guī)定并未免除表演者對自身演出作品是否獲得授權(quán)的注意義務(wù)。在表演出現(xiàn)著作權(quán)侵權(quán)時，演出組織者固然應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，而表演者是否需承擔共同侵權(quán)責任則需要視情況而定。
若表演者與演出組織者間關(guān)于獲得著作權(quán)許可并支付報酬義務(wù)有明確約定，則可作為判斷表演者是否存在過錯的因素。在一些案例中，表演者與演出組織者關(guān)于取得作品授權(quán)并支付報酬的義務(wù)進行了專門約定，約定該義務(wù)完全由表演者或者完全由組織者負擔。實踐中，可根據(jù)約定以及約定執(zhí)行的情況，判斷表演者是否違反注意義務(wù)，是否存在侵權(quán)法上的過錯，并據(jù)此確定表演者是否需要承擔共同侵權(quán)的損害賠償責任。
在無約定或者約定不明的情況下，實踐中表演者承擔共同侵權(quán)責任的情況主要包括了表演者明知未獲得許可而進行表演，表演者未盡到查明其表演的作品是否已獲得著作權(quán)人授權(quán)的注意義務(wù)等。但是對于表演者來說，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)的原則，表演者的注意義務(wù)應(yīng)當與其所獲收益相適應(yīng)，在表演者獲益有限或者未獲益的情況下，其注意義務(wù)也應(yīng)當適當減輕。當然，如果是職務(wù)表演，且表演的權(quán)利歸屬于演出單位，由于表演者履行的是職務(wù)行為，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致原則，表演者不應(yīng)承擔共同侵權(quán)責任。表演者和演出組織者就侵權(quán)責任承擔作出約定的，不影響二者是否構(gòu)成共同侵權(quán)的認定，但雙方可以根據(jù)協(xié)議內(nèi)部自行追償。