編輯提示：本文全文字數(shù)17303字，閱讀時間大約35分鐘。作者為廣州互聯(lián)網(wǎng)法院法官，課題組成員有主持人田繪和成員鄧丹云、陳賢凱、高珊珊、吳博雅、高澤瑋、劉暢。《數(shù)字法治》雜志（刊號：CN10-1879/D）是最高人民法院主管、人民法院出版社主辦的全國性數(shù)字法治領(lǐng)域唯一的學(xué)術(shù)期刊，主要聚焦數(shù)字法治理論與實踐，旨在推動貫徹實施國家網(wǎng)絡(luò)強國戰(zhàn)略和參與探討制定全球數(shù)字治理規(guī)則，服務(wù)數(shù)字中國、法治中國建設(shè)。
原標題：短視頻平臺著作權(quán)侵權(quán)法律問題研究——以長視頻平臺訴短視頻平臺糾紛為視角
目錄：
一、引言
二、短視頻平臺基礎(chǔ)概況及行業(yè)背景
三、短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任確認的實證考察
四、短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任判斷的爭點分析
五、短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任判斷的路徑分析
六、短視頻平臺著作權(quán)生態(tài)治理的具體建議
七、結(jié)語
內(nèi)容提要
基于涉長、短視頻平臺著作權(quán)糾紛的實證分析，可見在當(dāng)前技術(shù)背景下，短視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展尚未對現(xiàn)有著作權(quán)制度帶來顛覆性影響，“避風(fēng)港原則”仍是解決短視頻著作權(quán)問題的一把“鑰匙”。廓清直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的認定標準，須重點探討算法推薦機制對短視頻平臺“應(yīng)知”標準以及“合理、有效”措施的影響，以個案式分析路徑為注意義務(wù)的判定提供參考范式，以立法、司法及實務(wù)三個維度為短視頻著作權(quán)生態(tài)治理提出具體建議，共同推動數(shù)字產(chǎn)業(yè)平臺自治與文化創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：短視頻 著作權(quán)侵權(quán) 算法推薦 注意義務(wù)
一、引言
近年來，我國短視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，短視頻內(nèi)容創(chuàng)作呈現(xiàn)爆炸式增長，在給社會經(jīng)濟帶來諸多裨益的同時，也引發(fā)了一系列問題，其中之一便是短視頻侵犯長視頻著作權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)。2021年4月9日，中國電視藝術(shù)交流協(xié)會等涵蓋行業(yè)協(xié)會、視頻平臺、影視公司在內(nèi)的73家機構(gòu)發(fā)布聯(lián)合聲明，呼吁廣大短視頻平臺和公眾賬號運營者尊重原創(chuàng)、保護版權(quán)，未經(jīng)授權(quán)不得對相關(guān)影視作品實施剪輯、切條、搬運、傳播等侵權(quán)行為。按照法律規(guī)定，短視頻平臺應(yīng)承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)治理的義務(wù)，但實踐中，對于用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容短視頻平臺應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)有規(guī)范未能提供明確的解決依據(jù)。本文擬采用理論研究與實證分析相結(jié)合的方式，厘清短視頻平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之邊界，通過提煉司法裁判規(guī)則合理分配責(zé)任，平衡好著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶與短視頻平臺之間的利益關(guān)系，推動長、短視頻平臺共同健康有序發(fā)展。
二、短視頻平臺基礎(chǔ)概況及行業(yè)背景
作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新興產(chǎn)物，短視頻平臺有著許多區(qū)別于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的鮮明特征，導(dǎo)致其在與長視頻平臺的著作權(quán)之爭中，難以直接適用傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任認定方法。認識短視頻平臺對自身的角色定位，了解短視頻平臺的傳播內(nèi)容、傳播方式及技術(shù)基礎(chǔ)，有助于探究長、短視頻平臺糾紛中的矛盾所在，為短視頻平臺的法律責(zé)任界定提供方向和指引。
(一)方興未艾：短視頻平臺定義及產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀
1、短視頻定義及其用戶規(guī)模
據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的《中國短視頻行業(yè)發(fā)展研究報告》，短視頻是指視頻長度以秒計數(shù)，主要依托于移動智能終端實現(xiàn)快速拍攝和美化編輯，可在社交媒體平臺上實時分享和無縫對接的一種新型視頻形式。與傳統(tǒng)的長視頻傳播方式相比，短視頻內(nèi)容更加生動豐富，用戶的實時參與和互動也更自然，適合互聯(lián)網(wǎng)碎片化的傳播趨勢。
2023年8月28日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布《第52次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》。報告顯示，截至2023年6月，我國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模達10.44億人，較2022年12月增長1380萬人，占網(wǎng)民整體的96.8%。其中，短視頻用戶規(guī)模為10.26億人，較2022年12月增長1454萬人，占網(wǎng)民整體的95.2%。與此同時，在用戶規(guī)模和網(wǎng)民使用率排名居前的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用中，短視頻排名第三，并保持1.4%的年增長率。
2、短視頻平臺定義及其行業(yè)趨勢
在智能手機、移動互聯(lián)網(wǎng)以及5G技術(shù)的發(fā)展推動下，互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛打造短視頻平臺，為短視頻營銷提供了廣闊的營銷環(huán)境。2016年，抖音出現(xiàn)，其利用算法向用戶精準推薦優(yōu)質(zhì)視頻內(nèi)容，推動短視頻市場廣告變現(xiàn)規(guī)模的迅速增長。2018年，抖音和快手兩大頭部平臺持續(xù)發(fā)展，市場規(guī)模爆發(fā)式增長。隨后，短視頻市場格局逐漸穩(wěn)定，用戶覆蓋率不斷提高，增速開始減緩，市場規(guī)模仍持續(xù)上升，短視頻平臺呈現(xiàn)百花齊放的局面。
面對龐大的短視頻市場，多數(shù)平臺采取了差異化傳播策略，深耕垂直領(lǐng)域，以最大限度地擴大用戶規(guī)模。而鑒于各大平臺所提供的服務(wù)內(nèi)容及服務(wù)方式各有不同，其各自通過《用戶協(xié)議》對自身平臺進行界定，大部分平臺將自身界定為信息存儲服務(wù)提供商，即為用戶提供視頻發(fā)布、瀏覽、互動交流、搜索查詢等功能的信息儲存空間。
(二) 比物連類：短視頻平臺傳播內(nèi)容及類型歸納
相對于長視頻的內(nèi)容呈現(xiàn)方式，短視頻不拘泥于固定形式，創(chuàng)作者能夠在作品中加入個性化表達，使短視頻內(nèi)容多樣化的特征日趨明顯。從著作權(quán)保護的角度，當(dāng)前短視頻平臺中主要傳播的視頻類型可分為以下三類：(1)原創(chuàng)類短視頻，即由創(chuàng)作者根據(jù)創(chuàng)意策劃、腳本、音樂、演員等拍攝制作，獨創(chuàng)性較強，一般采用自己制作的鏡頭素材，其所涉及著作權(quán)糾紛主要源于視頻背景音樂的侵權(quán)問題。(2)二次創(chuàng)作類短視頻，即由用戶利用已有作品的視頻素材進行剪切、加工創(chuàng)作，引用素材主要集中在影視、綜藝、動漫、體育及游戲等領(lǐng)域。根據(jù)短視頻的內(nèi)容形式，二次創(chuàng)作類短視頻可進一步細分。(3)搬運類短視頻，即直接將影視、綜藝、動漫等作品原封不動地搬運至短視頻平臺，除了按照短視頻時長要求分段截取以外，不加任何剪輯，也不加入任何原創(chuàng)元素。其是否構(gòu)成侵權(quán)較容易判斷。(見表1)
在長視頻平臺訴短視頻平臺糾紛中，涉及的短視頻類型主要集中于二次創(chuàng)作類中的剪輯類、解說類視頻，長視頻平臺多因其內(nèi)容會對原片形成替代作用，導(dǎo)致長視頻平臺用戶流失、影響預(yù)期收益，以侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及不正當(dāng)競爭為由提起訴訟。
(三) 精準高效：短視頻平臺傳播方式及主要特點
隨著技術(shù)的優(yōu)化與業(yè)態(tài)的完善，短視頻平臺發(fā)展日臻成熟，在傳播作品的方式、功能、效果等方面均形成了顯著的特點，具備傳統(tǒng)媒介所無法比擬的優(yōu)勢。
1、傳播媒介平臺化
短視頻的生產(chǎn)和發(fā)布高度依托網(wǎng)絡(luò)平臺介質(zhì)，平臺自身的數(shù)據(jù)流量、用戶基數(shù)、經(jīng)營模式及影響力等因素，直接關(guān)系到視頻的傳播范圍及傳播速度。各短視頻平臺通過優(yōu)化平臺服務(wù)、強化流量推廣等方式，形成了不同的競爭優(yōu)勢。
2、傳播路徑精準化
隨著大數(shù)據(jù)、人工智能等高新科技在短視頻領(lǐng)域的深度應(yīng)用，各大短視頻平臺均形成了一套以算法推薦為主導(dǎo)的內(nèi)容分發(fā)與傳播機制，使作品得以快速、精準抵達目標用戶。相比于傳統(tǒng)的傳播方式，其具有傳播覆蓋面廣、精準度高的優(yōu)勢，能夠滿足大眾的個性化需求，提升用戶體驗，增強用戶黏性。
3、傳播服務(wù)功能化
除了算法推薦以外，短視頻平臺基于用戶上傳作品及使用需求，將其提供的傳播服務(wù)的推廣作用功能化，紛紛推出形式多樣的特色功能，主要可歸納為以下四類：榜單推薦功能、話題功能、合集功能及多種流量扶持激勵機制。
4、傳播效果疊加化
短視頻畫面、聲音、文字的相互結(jié)合能給用戶帶來更加真實、直觀、全面的觀感體驗及更具沖擊力的效果，也更能引發(fā)用戶情感上的共鳴，從而產(chǎn)生較大的話題性和社會反響。此外，短視頻傳播范圍廣、速度快的特點，使其傳播形成了信息重復(fù)、受眾傳播、信息再重復(fù)的循環(huán)狀態(tài)。
(四) 算法推薦：短視頻平臺技術(shù)核心及底層邏輯
短視頻平臺在實現(xiàn)內(nèi)容分發(fā)的過程中，使用的技術(shù)核心是智能算法推薦。此推薦機制大致分為三類：協(xié)同過濾、精準推薦及疊加推薦。三類機制在實際平臺算法運行中綜合使用，可以是推薦結(jié)果的融合，也可以是用一個模型將集中類型的特征信息同時作為系統(tǒng)輸入進行運算。
1、基于用戶基本信息的協(xié)同過濾
即通過用戶注冊賬號時登記的個人基本信息進行人群劃分并推薦內(nèi)容。此種算法機制是最基礎(chǔ)、最簡單的推薦方法，主要考慮用戶之間的相似度，通常在用戶使用短視頻平臺的初期發(fā)揮最大作用，有效提高新用戶的留存率。同時，地域定位是此類算法的重要依據(jù)。
2、基于用戶社交關(guān)系的精準推薦
具體可細分為兩類：一是基于用戶社交關(guān)系的圈層化推薦，即基于用戶關(guān)注好友、通訊錄好友以及好友的好友為主要對象構(gòu)建的社交網(wǎng)絡(luò)關(guān)系圖譜；二是基于用戶顯性或隱性表達偏好的相似性推薦，即以用戶間共同的興趣、專業(yè)等構(gòu)建的社交網(wǎng)絡(luò)關(guān)系圖譜。目前，用戶偏好是短視頻推薦算法中最顯著也是最核心的價值觀要素，此種推薦機制大大提升了用戶黏性，但此種“懶人式”的交互也更容易創(chuàng)造出“信息繭房”，且算法推薦機制會更多地推薦流量池中相對頭部的內(nèi)容，加強了短視頻內(nèi)容的中心化(見圖1)。
圖1 基于用戶社交關(guān)系的精準推薦流程
3、基于內(nèi)容流量池的疊加推薦
疊加推薦的評估標準是通過內(nèi)容點贊量、完播率、轉(zhuǎn)發(fā)評論量等綜合權(quán)重進行評估，只要達到相應(yīng)的量級，平臺就通過人工運營和數(shù)據(jù)算法機制持續(xù)推薦。短視頻內(nèi)容在初步分發(fā)時具有“去中心化”的特點，當(dāng)用戶創(chuàng)作上傳一條新的短視頻內(nèi)容，平臺會為其分配至基礎(chǔ)流量池，如果在基礎(chǔ)流量池中表現(xiàn)較好，該視頻將會獲得更多的推薦流量，在更大的流量池中進一步考察其反響，不斷推進(見圖2)。
圖2 基于內(nèi)容流量池的疊加推薦流程
三、短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任確定的實證考察
為了全面考察短視頻領(lǐng)域的著作權(quán)侵權(quán)問題，課題組通過中國裁判文書網(wǎng)等公開途徑對短視頻侵權(quán)相關(guān)的司法現(xiàn)狀進行了檢索與梳理，并設(shè)計調(diào)查問卷分別向長、短視頻平臺發(fā)放，通過實證分析總結(jié)出短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任確定的司法裁判思路及爭議焦點，為課題的理論框架提供現(xiàn)實基礎(chǔ)。
(一)短視頻平臺著作權(quán)糾紛案件宏觀分析
在中國裁判文書網(wǎng)以“短視頻”作全文檢索詞匯，并以“著作權(quán)”為關(guān)鍵字，可檢索裁判文書共1840份。其中，行政案由3份、刑事案由2份，涉案短視頻均系作為證據(jù)事實，而與侵犯著作權(quán)無關(guān)。由此可見，我國實踐中治理短視頻侵權(quán)問題的主要方式還是民事訴訟?？傮w來說，案件呈現(xiàn)出如下幾個特點：
1、案件總量暫不顯高
在1835件民事案由中，裁判最為集中的年份分別為2020年(452件)、2021年(397件)、2022年(474件)?？梢?，短視頻著作權(quán)相關(guān)案件波峰在2022年。相對于我國每年侵犯著作權(quán)、特別是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件總量，以及近年來社會各界對短視頻著作權(quán)問題的高度關(guān)注，上述案件總量并不顯高。其主要原因在于短視頻的市場生命力較短，只在短期流行，大多數(shù)商業(yè)價值有限。因此，當(dāng)短視頻自身的著作權(quán)受到侵害時，考慮到訴訟成本與救濟的失衡，著作權(quán)人通常不會提起訴訟，尤其是個體作者。已經(jīng)發(fā)生的訴訟也多半發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)平臺之間。
2、案件地域分布較為集中
從地域分布上看，北京市(816件)、廣東省(355件)、上海市(149件)、浙江省(114件)、山東省(109件)占據(jù)裁判總數(shù)前五位，且占據(jù)全國短視頻平臺著作權(quán)相關(guān)司法裁判案件絕大比例。其中，北京市816件案件中，有408件由北京互聯(lián)網(wǎng)法院審結(jié)，有214件由北京知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)；廣東省355件案件中，有125件由深圳市中級人民法院審結(jié)。
3、案件類型相對趨同
以廣州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的案件為例，目前正在審理的短視頻著作權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人主要以平臺而非直接侵權(quán)用戶作為起訴對象，即表現(xiàn)形式大多為長視頻平臺起訴短視頻平臺。而從所涉平臺來看，涉侵權(quán)短視頻所在平臺包括抖音、西瓜視頻、今日頭條、快手等，其中以抖音平臺為主，占據(jù)絕大部分。而權(quán)利人主張的權(quán)屬視頻類型主要集中在影視劇、綜藝節(jié)目等，其中以電視劇為主。
4、案件爭議焦點相對集中
以廣州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的案件為例，目前正在審理的短視頻著作權(quán)侵權(quán)案件爭議焦點主要集中于以下幾點：(1)短視頻平臺的合集與話題功能設(shè)置以及智能算法推薦涉侵權(quán)視頻的行為構(gòu)成直接侵權(quán)抑或間接侵權(quán)，算法推薦技術(shù)是否中立；(2)短視頻平臺是否有能力采取過濾措施；(3)短視頻平臺是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過濾義務(wù)。
(二)短視頻平臺著作權(quán)糾紛典型案例分析
在“北大法寶”以“短視頻”為關(guān)鍵詞，以“著作權(quán)權(quán)屬＋侵權(quán)糾紛”為案由檢索，可得典型案例共計31件。圍繞短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任邊界問題，可歸納出以下裁判共識。
1、認可短視頻的作品保護地位
在“抖音訴百度案”中，法院裁判認定，短視頻是否具備獨創(chuàng)性與視頻長短無必然聯(lián)系，短視頻的編排、選擇及呈現(xiàn)給觀眾的效果體現(xiàn)了制作者的個性化表達。在“短視頻模板侵權(quán)案”中，法院經(jīng)審理認為，短視頻模板本質(zhì)上屬于短視頻，在判斷短視頻模板是否具有獨創(chuàng)性時，不宜采取過高的判斷標準。涉案短視頻模板具備《著作權(quán)法》的獨創(chuàng)性要求，屬于視聽作品。
2、普遍對合理使用抗辯不予支持
在“配音秀素材侵權(quán)案”中，法院認為，網(wǎng)絡(luò)用戶上傳被控侵權(quán)視頻的行為已非“為個人”，而是“向公眾”，其上傳行為已落入原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍，不構(gòu)成合理使用。在“A公司與B公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)、攝制權(quán)糾紛上訴案”中，法院指出，被告拍攝上傳的視頻中涉及“奧特曼”形象的有437段，共涉及33個奧特曼形象，已經(jīng)對原告的合法權(quán)益造成實質(zhì)損害，不符合著作權(quán)法合理使用的規(guī)定，構(gòu)成侵權(quán)。
3、短視頻平臺可構(gòu)成直接侵權(quán)
在“王者榮耀短視頻侵權(quán)案”中，二審法院指出，“網(wǎng)絡(luò)平臺公司可能既構(gòu)成直接侵權(quán)，又構(gòu)成間接侵權(quán)，需要根據(jù)具體情況具體分析此時平臺公司的身份與法律地位”。在“T音樂公司、T娛樂公司訴W公司案”中，法院認為，由于W公司不能證明侵權(quán)制品系網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，對案涉作品傳播提供的技術(shù)服務(wù)不滿足免責(zé)情形，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。
4、平臺“知道”“應(yīng)當(dāng)知道”用戶侵權(quán)行為的判斷
在“配音秀素材侵權(quán)案”中，法院就明知與應(yīng)知作說明指出：“明知”和“應(yīng)知”在判斷標準上存在區(qū)別，“明知”系指被告明確知曉用戶上傳內(nèi)容為侵權(quán)內(nèi)容，實踐中明知證據(jù)通常系權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知；“應(yīng)知”則是指雖無證據(jù)證明被告確切知曉用戶上傳內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，但依據(jù)其所具有的認知能力及所負有的注意義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)意識到用戶上傳內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)。而在“A公司與B公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案”中，法院認為，考慮到短視頻平臺存在在曲庫中提供涉案歌曲的直接侵權(quán)行為，再結(jié)合短視頻的音樂使用模式，短視頻平臺應(yīng)當(dāng)能夠合理地認識到網(wǎng)絡(luò)用戶會使用其上傳的涉案歌曲錄制并上傳短視頻，且這些短視頻又可被其他用戶點贊、使用、下載等進而擴大涉案歌曲的傳播范圍，應(yīng)當(dāng)具有更高的注意義務(wù)，卻未采取必要措施加以預(yù)防，主觀上具有過錯。
5、要求平臺承擔(dān)更高的審核義務(wù)
在“音著協(xié)訴斗魚案”中，法院明確指出，斗魚公司既是直播平臺服務(wù)的提供者，也是直播平臺上音視頻作品的權(quán)利人和受益者，對其平臺上的侵害著作權(quán)行為不能僅限于承擔(dān)“通知—刪除”義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)對直播及視頻內(nèi)容的合法性負有更高的注意義務(wù)。在“王某訴成都某公司案”中，法院認為，“被告從網(wǎng)絡(luò)用戶銷售的視頻中直接獲取經(jīng)濟利益，對其網(wǎng)上存在的用戶侵害著作權(quán)行為不能僅限于承擔(dān)“通知—刪除”義務(wù)，而應(yīng)對用戶提供的視頻負有較高的審核義務(wù)。在被稱為全國首例算法推薦案的“愛奇藝訴字節(jié)跳動案”中，法院認為，關(guān)于平臺是否采取了合理措施應(yīng)考慮兩方面要件：一是形式要件，即是否采取合理的手段與方式；二是實質(zhì)要件，即后果要求實現(xiàn)應(yīng)有的效果與目的，對效果的認定不能僅以是否刪除及刪除期間作為判斷標準。
(三)短視頻平臺著作權(quán)糾紛社會調(diào)查分析
針對短視頻平臺爭議問題，課題組先后向抖音、快手、西瓜視頻、騰訊、優(yōu)酷、Bilibili等平臺發(fā)放并收回有效問卷7份，旨在分別從長、短視頻平臺的角度，了解平臺技術(shù)原理、產(chǎn)業(yè)模式、程序規(guī)則、糾紛處理及制度完善建議等。通過分析可見，長、短視頻平臺就部分問題所持觀點存在較大分歧(見表2)。
1、關(guān)于技術(shù)原理與產(chǎn)業(yè)模式
各平臺均確認其采用個性化算法推薦技術(shù)，但并未詳細透露，僅一家企業(yè)對所采取的算法推薦技術(shù)原理進行了較為詳細的披露，即基于內(nèi)容的推薦方法、基于協(xié)同過濾的推薦方法和基于混合模型的推薦方法。
2、關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)預(yù)防措施
多數(shù)短視頻平臺表示已采用了較為完善的著作權(quán)侵權(quán)預(yù)防措施。這些措施通常包括事前預(yù)防、事中監(jiān)測和事后治理三個層面。事前預(yù)防的主要措施包括加強審核隊伍建設(shè)、履行提示義務(wù)等。事中監(jiān)測的主要措施是針對熱播影視劇、高危單片的主動治理，提升技術(shù)手段、優(yōu)化策略、暢通舉報渠道。事后治理的主要措施指積極履行“通知—刪除”義務(wù)，設(shè)置豐富、全面的投訴渠道，對重復(fù)侵權(quán)賬戶的處罰機制等。此外，針對知名度較高的熱播影視作品，部分短視頻平臺采取了專門措施進行重點治理，但也有平臺表示無法采取特別措施，只能對相關(guān)關(guān)鍵詞加強人工審核。
3、關(guān)于短視頻侵權(quán)治理困難
(1)在技術(shù)上，短視頻平臺普遍認為，通過過濾技術(shù)對侵權(quán)作品進行事先過濾，存在較大困難：采用關(guān)鍵詞過濾及哈希值過濾各有弊端；長視頻平臺不愿提供片源，缺乏可供比對的版權(quán)介質(zhì)。而長視頻平臺否認存在上述技術(shù)困難，認為當(dāng)前技術(shù)完全可以做到事先攔截。
(2)在法律適用上，短視頻平臺普遍認為，短視頻侵權(quán)治理存在確認權(quán)屬及合理使用判斷兩大難題。前者指直播、短視頻權(quán)利主體平民化、分散化，且缺乏有效的權(quán)利公示系統(tǒng)；后者則指短視頻對長視頻的使用可能構(gòu)成合理使用，而合理使用是著作權(quán)法中較難把握、主觀性較強的問題。長視頻平臺則普遍否認存在合理使用判斷難題，認為短視頻中對長視頻的使用基本都構(gòu)成侵權(quán)行為。
4、關(guān)于“通知—刪除”程序?qū)嵤┣闆r
短視頻平臺普遍表示自己已較好地履行了“通知—刪除”義務(wù)，提供了較為高效的“通知—刪除”程序。長視頻平臺普遍表示目前“通知—刪除”程序?qū)嵤┬Ч患眩阂皇莿h除效率過低；二是無法解決重復(fù)侵權(quán)問題，使“通知—刪除”規(guī)則陷入“通知—刪除—再通知—再刪除”的無效循環(huán)。
5、關(guān)于法律責(zé)任承擔(dān)
短視頻平臺普遍認為，目前法律對短視頻平臺施加的責(zé)任過重，存在加重短視頻平臺注意義務(wù)的傾向。長視頻平臺則持相反觀點，認為短視頻平臺目前所承擔(dān)的法律責(zé)任與其傳播能力和盈利能力不相匹配，懲罰性賠償?shù)呐袥Q金額無法彌補權(quán)利人為維權(quán)而付出的巨大成本。就制度完善建議而言，短視頻平臺普遍認為，目前的“避風(fēng)港原則”和“通知—刪除”規(guī)則已足夠解決相關(guān)問題。長視頻平臺則建議，在法律上提高短視頻平臺的注意義務(wù)，要求短視頻平臺提供過濾措施。
四、短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任判斷的爭點分析
短視頻平臺上多發(fā)的侵權(quán)行為、短視頻平臺角色的轉(zhuǎn)變，以及短視頻平臺與長視頻平臺著作權(quán)人之間的利益失衡，引發(fā)產(chǎn)業(yè)界和學(xué)界對于短視頻平臺責(zé)任的關(guān)注和熱議，司法者也在裁判文書中通過個案進行探索。但關(guān)于短視頻平臺著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任問題尚無統(tǒng)一的判定標準，長、短視頻權(quán)益之爭仍存在許多不同意見，也為案件審理帶來了諸多挑戰(zhàn)。
(一)“積極”或“消極”： 短視頻對長視頻的影響評價不一
1、社會評價不一
《消費者短視頻版權(quán)調(diào)研報告》顯示，83.3%的消費者認為不應(yīng)對短視頻進行“一刀切”式的全部禁止，72%的消費者認為短視頻“二次創(chuàng)作”可幫助觀眾節(jié)省時間和金錢成本；22.2%的消費者反對版權(quán)濫用，平臺方接到侵權(quán)通知后刪除即應(yīng)無責(zé)；僅5.6%的消費者堅決支持長視頻或其他版權(quán)方起訴索賠?？梢?，當(dāng)前消費者及社會公眾對于短視頻對長視頻的影響評價并不一致，甚至更多傾向于認為短視頻對于長視頻的宣傳、推廣起到積極作用。
2、學(xué)界評價不一
部分學(xué)者強調(diào)短視頻對長視頻權(quán)利人的消極影響，認為不同的侵權(quán)人對影視作品分而食之，過濫的片段傳播會引起觀眾的厭倦感，導(dǎo)致觀眾喪失對完整影視作品的欣賞欲望，整體上對影視作品的著作權(quán)損害極大。與此相對，部分學(xué)者則認為短視頻對長視頻權(quán)利人具有積極影響，提出全民短視頻的參與者具有“業(yè)余者”的屬性與行為特征，豐富了著作權(quán)法生態(tài)環(huán)境，并不影響著作權(quán)法通過規(guī)制競爭者對作品的營利性使用行為來實現(xiàn)權(quán)利人的財產(chǎn)性利益，原創(chuàng)作者甚至可從第三方作品中獲得“溢出效益”。如果對于未經(jīng)許可使用的作品行為一概認定為侵權(quán)，必然會不當(dāng)?shù)刈璧K我國商業(yè)模式的發(fā)展與創(chuàng)新。
3、法律評價不一
以“游戲短視頻侵權(quán)案”為例，二審法院認為，基于平衡作品創(chuàng)作者、傳播者、使用者各方利益的原則，尤其從促進游戲及其衍生產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度，應(yīng)考慮游戲傳播渠道對游戲的推廣、發(fā)行具有積極、正向的促進作用，認為原審法院在確定賠償數(shù)額時沒有考慮該因素略有不足。
(二)“直接”或“間接”：短視頻平臺的侵權(quán)責(zé)任認定存爭議
關(guān)于直接侵權(quán)與間接侵權(quán)，司法認定邏輯及審查路徑存在較大差異(見表3)。直接侵權(quán)，指行為人直接對他人實施侵害著作權(quán)的行為，在未經(jīng)著作權(quán)人許可和依法授權(quán)的情況下，擅自將其短視頻復(fù)制、轉(zhuǎn)發(fā)傳播。司法裁判中普遍采用無過錯原則，即不管是否具有主觀過錯，只要侵權(quán)人實施了上述行為，即構(gòu)成侵權(quán)。間接侵權(quán)，指行為人并未對他人直接實施侵權(quán)行為，但在一定程度上幫助、引誘他人實施直接侵權(quán)行為。司法裁判中主要采用過錯原則，若短視頻平臺無主觀過錯，且僅提供網(wǎng)絡(luò)信息存儲服務(wù)，則不構(gòu)成侵權(quán)；若平臺處于“明知或應(yīng)知”狀態(tài)，則構(gòu)成間接侵權(quán)。
當(dāng)前，短視頻平臺的侵權(quán)類型主要包括：直接搬運、與第三方機構(gòu)或個人合作、偽裝自媒體、利用各種手段幫助或引誘用戶上傳短視頻。在直接侵權(quán)的判定中，前兩種情況行為事實明顯，因此較少存在異議。而第三種情況(偽裝自媒體)行為事實相對隱蔽，且因素復(fù)雜，因此成為主要爭議焦點。在間接侵權(quán)的判定中，受“責(zé)任過錯標準”和“責(zé)任豁免條件”的復(fù)雜因素影響，短視頻平臺常常主張“技術(shù)中立”，以期利用“避風(fēng)港原則”規(guī)避法律責(zé)任。此外，間接侵權(quán)責(zé)任的“過錯”標準以及責(zé)任豁免等因素更為復(fù)雜，司法實踐中爭議較大。
(三)“技術(shù)中立”或“算法黑箱”：短視頻平臺主動審查的責(zé)任邊界不明
短視頻平臺是否承擔(dān)主動審查的責(zé)任，關(guān)鍵在于是否具有“中立性”。若短視頻平臺僅是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，則對用戶上傳的作品不負有主動審查的義務(wù)，僅需承擔(dān)一定條件下的間接侵權(quán)責(zé)任。對此，實務(wù)中同樣存在不同觀點。
1、以技術(shù)中立認為平臺不應(yīng)承擔(dān)過重的審查責(zé)任
技術(shù)中立是指技術(shù)本身無善惡之分。一個產(chǎn)品或技術(shù)被用于合法用途或非法用途，并不是產(chǎn)品或技術(shù)提供者所能預(yù)料和控制的，不能僅因為產(chǎn)品或技術(shù)成為侵權(quán)工具，而使提供者為他人的侵權(quán)行為負責(zé)?；诖?，部分觀點認為，短視頻平臺僅是為用戶提供視頻上傳、觀看、轉(zhuǎn)發(fā)等服務(wù)，其基于算法向不同用戶推薦相關(guān)視頻的行為，屬于純粹的技術(shù)工具，并未進行主觀干預(yù)、修改、編輯等行為，故不應(yīng)承擔(dān)過重的平臺責(zé)任。
2、以技術(shù)有限認為平臺僅應(yīng)承擔(dān)有限的審查責(zé)任
部分觀點認為，由于短視頻內(nèi)容簡短、傳播速度快，如果視頻平臺逐一比對所有細節(jié)，增加了審核難度。如果把審查工作放到事前審查流程當(dāng)中，審查時間將大大延長，不僅會讓優(yōu)質(zhì)的用戶原創(chuàng)內(nèi)容失去活力，也會使視頻平臺上的內(nèi)容更新速度極大降低，最終導(dǎo)致平臺用戶數(shù)量減少，動搖視頻平臺的生存根基。此外，根據(jù)《電腦報》對騰訊視頻、抖音、快手等11個大中短視頻平臺進行的著作權(quán)管理橫向測試結(jié)果，在審核侵權(quán)短視頻方面，超過一半的平臺未做到事先攔截，各平臺目前仍以事后下架為主。同時，各短視頻平臺經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)濟基礎(chǔ)、經(jīng)營方式各有不同，導(dǎo)致各平臺對于視頻審核的管理水平亦不相同，難以“一刀切”劃定平臺審核邊界。
3、以算法黑箱認為平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多審查責(zé)任
算法黑箱是指由于技術(shù)本身的復(fù)雜性以及媒體機構(gòu)、技術(shù)公司的排他性商業(yè)政策，算法猶如一個未知的“黑箱”，用戶并不清楚算法的目標和意圖，也無從獲悉算法設(shè)計者、實際控制者以及機器生成內(nèi)容的責(zé)任歸屬等信息，更談不上對其進行評判和監(jiān)督?；谒惴ǖ倪@一特性，部分觀點認為，短視頻平臺中立的理論已經(jīng)無法成立，平臺對視頻內(nèi)容從“被動呈現(xiàn)”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;主動規(guī)劃”。短視頻平臺在當(dāng)代扮演的角色已遠遠超出中間人的性質(zhì)，它積極主動介入管理，并依靠流量和廣告獲取收益，再以技術(shù)中立原則豁免平臺責(zé)任未免不合時宜。
(四)“避風(fēng)港原則”或“紅旗原則”：短視頻平臺豁免規(guī)則的適用困境
1、“通知—刪除”規(guī)則在短視頻平臺責(zé)任認定中的適用問題
《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第14條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出的刪除、屏蔽等必要措施是否及時，要根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式、通知的準確程度、采取措施的難易程度等綜合判斷。但該規(guī)則在適用中存在以下兩個突出問題：(1)有效的通知應(yīng)采取何種形式與內(nèi)容？《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條和《民法典》第1195條對通知形式和內(nèi)容作出了詳細規(guī)定。但司法實踐中，存在瑕疵的“通知”是否有效？有觀點認為，即使形式與內(nèi)容不完全符合規(guī)定，存在一定瑕疵，只要能夠達到“對侵權(quán)內(nèi)容的準確定位，就足以證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者明確知曉哪些內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)”，有觀點則認為“不符合法律規(guī)定的通知屬于無效通知”。(2)平臺采取“刪除”措施的效力如何認定？相關(guān)規(guī)定都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“及時”采取必要措施，但沒有更具體的規(guī)范，平臺在收到“通知”后需要多久采取必要措施？必要措施應(yīng)具備怎樣的效果和限度？尤需進一步明確。
2、“紅旗原則”在短視頻平臺責(zé)任認定中的適用問題
“紅旗原則”與“通知—刪除”原則相對應(yīng)的客觀行為標準，即侵權(quán)行為的事實和情形像鮮亮的“紅旗”一樣醒目，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對侵權(quán)行為的“知曉”?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第9條至第13條規(guī)定了認定“應(yīng)知”的相關(guān)因素，并在第9條特別要求人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)的“具體事實是否明顯”來綜合考慮。“紅旗原則”是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)意識到了侵權(quán)情境為主觀前提，而并沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出應(yīng)當(dāng)意識到侵權(quán)的義務(wù)要求。通常的侵權(quán)糾紛證明責(zé)任中，原告需要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上構(gòu)成“明知”或者“應(yīng)知”，但往往取證困難。而隨著許多短視頻平臺可以通過技術(shù)進行實時監(jiān)控，以往的主觀過錯認定標準更為復(fù)雜，實務(wù)中認定標準和表述存在很多差異。主觀標準的不統(tǒng)一與“避風(fēng)港原則”的普遍適用形成失衡的狀態(tài)，容易導(dǎo)致主觀和客觀認定的不一致，不利于實現(xiàn)短視頻版權(quán)的長遠保護。
五、短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任判斷的路徑分析
明確短視頻平臺侵權(quán)責(zé)任的認定邊界，厘清短視頻平臺責(zé)任承擔(dān)的法律與法理依據(jù)，探析技術(shù)發(fā)展趨勢下算法推薦之于平臺責(zé)任的影響，具化相關(guān)概念與標準，由面及點，既有助于減少類案不同判現(xiàn)象，也有助于為解決短視頻版權(quán)糾紛、規(guī)范平臺管理、發(fā)展大眾文化傳播提供可預(yù)期的法律指引與保障。
(一)短視頻平臺直接侵權(quán)責(zé)任的情形區(qū)分
對于能夠直接認定平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形，法律適用上沒有較大難度，即對于直接侵權(quán)的情形采用無過錯原則，不管是否具有主觀過錯，只要侵權(quán)人實施了上述行為，即構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。實踐中，短視頻平臺構(gòu)成直接侵權(quán)的情況主要包括以下情形。
其一，平臺自主設(shè)立自媒體賬號發(fā)布侵權(quán)作品，或平臺要求其工作人員在平臺注冊賬號發(fā)布侵權(quán)作品，以及平臺與其他第三方合作發(fā)布侵權(quán)作品。對此，短視頻平臺對于侵權(quán)行為的實施具有直接控制力，可認定為平臺構(gòu)成直接侵權(quán)，應(yīng)依照無過錯原則承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。
其二，平臺雖抗辯被訴侵權(quán)內(nèi)容為用戶提供，但無法提供涉嫌侵權(quán)用戶信息或信息不完整。對此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能證明該平臺侵權(quán)行為系其用戶實施，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不力的法律后果，此時其承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任仍為直接侵權(quán)責(zé)任。而對于平臺所披露用戶信息，應(yīng)結(jié)合用戶注冊IP地址、分布城市、注冊時間、用戶昵稱和頭像等因素，綜合判斷其真實性與合理性。
(二)短視頻平臺間接侵權(quán)責(zé)任的情形區(qū)分
《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第7條第2款、第3款分別規(guī)定了平臺構(gòu)成間接侵權(quán)的兩種行為表現(xiàn)。
其一，教唆侵權(quán)，即以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。在此情形下，平臺過錯不在于對用戶侵權(quán)的明知或應(yīng)知，而在于教唆行為以及教唆行為與用戶侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。一旦有證據(jù)表明平臺存在教唆行為，而用戶確實實施了侵權(quán)行為，則應(yīng)當(dāng)認定平臺構(gòu)成教唆侵權(quán)，而無需再去考察平臺對用戶的侵權(quán)行為是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道。值得注意的是，如果平臺只是通過言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵用戶從事中性行為，則不屬于教唆侵權(quán)，但可能構(gòu)成幫助侵權(quán)。
其二，幫助侵權(quán)，即明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為。在此情形下，《民法典》第1197條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第7條均規(guī)定了平臺與用戶承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)滿足的兩個條件：一是知道或者應(yīng)當(dāng)知道用戶侵權(quán)；二是未采取必要措施?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第8條第1款亦進一步明確了平臺“明知”或者“應(yīng)知”的具體情形：“明知”指平臺知道短視頻內(nèi)容侵權(quán)，仍然對其進行傳播、推廣，抑或放任侵權(quán)損害結(jié)果的發(fā)生和擴大；“應(yīng)知”則指平臺依其技術(shù)水平和管理能力，在通常情況下可獲知侵權(quán)存在的可能。當(dāng)前司法實踐中慣常使用“注意義務(wù)”的表述來指代幫助侵權(quán)中“應(yīng)知”的情形。
(三)短視頻平臺“應(yīng)知”過錯認定的具化標準
司法實踐中，平臺因“應(yīng)知”用戶侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任問題，是圍繞短視頻平臺責(zé)任界定最具爭議性的內(nèi)容之一。因此，課題組著重細化“應(yīng)知”過錯認定的參考標準，為個案裁判提供初步指引。
1、平臺“應(yīng)知”用戶侵權(quán)的判定標準
(1)平臺注意義務(wù)認定的法定情節(jié)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第10條和第12條規(guī)定，在滿足特定條件的情形下，法院應(yīng)當(dāng)依法認定平臺沒有承擔(dān)相應(yīng)注意義務(wù)從而存在過錯，承擔(dān)連帶責(zé)任(第10條)，或者采取傾向性較大的侵權(quán)構(gòu)成認定(第12條)。
(2)平臺注意義務(wù)認定的加重情節(jié)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第11條規(guī)定，對于平臺在用戶侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟利益的，認定平臺應(yīng)負有較高的注意義務(wù)。同時，針對平臺與用戶簽訂一系列的版權(quán)轉(zhuǎn)讓條款或收入分配條款，約定作者上傳作品時需將一部分著作權(quán)讓渡給平臺的特定情形，平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比一般平臺更高的注意義務(wù)，而不應(yīng)再局限于“避風(fēng)港原則”。
(3)平臺注意義務(wù)認定的酌定情節(jié)。將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第9條規(guī)定情形作為酌定情節(jié)參考因素，同時將預(yù)防性措施或過濾技術(shù)的內(nèi)容納入平臺注意義務(wù)的酌定判斷要件，并結(jié)合平臺規(guī)模及技術(shù)能力等因素確定在責(zé)任判斷中的提升權(quán)重。
2、算法推薦對短視頻平臺“應(yīng)知”標準的影響
課題組認為，算法推薦不必然提升平臺“應(yīng)知”標準。當(dāng)前算法推薦對平臺侵權(quán)內(nèi)容尚不具備100%的識別精準度，其本質(zhì)上是一個用技術(shù)解決如何滿足用戶個性化需求、拉動長尾內(nèi)容流量的解決方案。如果賦予平臺過重的、與技術(shù)發(fā)展不匹配的注意義務(wù)，不僅不利于創(chuàng)新、對行業(yè)發(fā)展不利，還可能提高行業(yè)成本，甚至形成市場進入壁壘。因此，評價采用推薦算法的平臺在某一案件中是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)放到個案中具體審查。具體可結(jié)合以下因素予以綜合認定。
(1)短視頻平臺的信息管理能力。可基于案涉平臺的成立時間、市場規(guī)模、用戶數(shù)量、著作權(quán)管理監(jiān)測情況及結(jié)果等進行初步判斷。如“《宮》電視連續(xù)劇”案件和“《延禧攻略》電視連續(xù)劇”案件中，法院認為，長期從事文娛產(chǎn)業(yè)的騰訊公司和字節(jié)跳動公司應(yīng)具有更高的注意義務(wù)。反之，如平臺僅為初創(chuàng)、新興平臺，則不應(yīng)苛責(zé)其過高的注意義務(wù)。
(2)短視頻平臺算法推薦的設(shè)計目的?？苫谒惴ㄍ扑]技術(shù)類別進行區(qū)分認定。以社會化推薦為例，在影視剪輯類短視頻頗為流行的情況下，仍然堅持使用以炮制網(wǎng)絡(luò)爆款、賺取巨額流量為設(shè)計目的的算法推薦技術(shù)，可認為其對侵權(quán)行為的擴大存在一定程度的放任因素。再如，直接侵權(quán)人通過“刷粉”“刷熱榜”等行為干擾算法推薦技術(shù)的正常運行，在平臺對于技術(shù)本身已經(jīng)盡到了足夠的管理職責(zé)時，則可認為該行為超出了平臺注意義務(wù)的范疇。
(3)短視頻平臺算法推薦的運行機制。例如，若平臺所使用的算法推薦是基于平行用戶的瀏覽習(xí)慣推薦作品，比如，A喜歡1、2、3，B喜歡1、2，有可能基于A和B之間的某些共性，相信B也會喜歡3，所以進行推薦。在這個過程中，除非涉及違法內(nèi)容，平臺并不對1、2、3作品內(nèi)容進行著作權(quán)識別，故不應(yīng)苛責(zé)平臺承擔(dān)額外成本去人工瀏覽、鑒別作品是否侵權(quán)。而若在算法推薦過程中，平臺在用戶上傳和瀏覽過程時，實施了人為干預(yù)措施使推薦更精確，則應(yīng)認為平臺有可能會識別出這些侵權(quán)或者未被授權(quán)的性質(zhì)，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的注意義務(wù)。
(四)平臺“合理必要措施”效果的審查規(guī)則
1、平臺原則上不應(yīng)承擔(dān)主動審查義務(wù)
《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第8條第2款和第3款規(guī)定，平臺附有一般審查和預(yù)防義務(wù)，且平臺不因未主動審查而承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢?，在現(xiàn)有法律框架下，短視頻平臺原則上不具有與著作權(quán)人合作主動監(jiān)視用戶行為查找侵權(quán)事實的義務(wù)。只要平臺能夠證明其已采取合理、有效的技術(shù)措施仍難以發(fā)現(xiàn)用戶侵權(quán)，則無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
2、“合理、有效”措施應(yīng)以現(xiàn)有技術(shù)水平為基準
關(guān)于何為“合理、有效的技術(shù)措施”，存在相對標準和絕對標準兩種解釋可能。前者的比較對象是特定時期的技術(shù)措施實體，即特定技術(shù)措施相對于已經(jīng)存在和運用的技術(shù)達到“合理、有效”的程度即可，并不要求特定技術(shù)措施能夠精確預(yù)防特定侵權(quán)行為；后者是一種結(jié)果視角的標準，即以特定侵權(quán)行為沒有被發(fā)現(xiàn)為由，主張采取的措施不符合“合理、有效”的標準。比較而言，絕對標準顯然不具有合理性，否則該條在具體爭議中即失去了意義。但相對標準也應(yīng)當(dāng)有所限制，構(gòu)成排除平臺責(zé)任的所謂“合理、有效的技術(shù)措施”，必須既符合特定階段的技術(shù)發(fā)展水平，也達到足夠合理、有效的程度。換言之，平臺不能以技術(shù)尚未達到特定程度為由，一概主張責(zé)任豁免。需要指出的是，技術(shù)措施只是平臺預(yù)防或?qū)徍擞脩羟謾?quán)的一種方式，在特定情形，比如滿足《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》規(guī)定的第十條、第十二條法定情節(jié)的情況下，短視頻平臺不能僅僅以采取了“合理、有效的技術(shù)措施”而否定責(zé)任承擔(dān)。
3、現(xiàn)階段不應(yīng)強制平臺承擔(dān)內(nèi)容過濾義務(wù)
2019年，歐盟通過《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》，該指令第17條將在線內(nèi)容分享行為定性為向公眾傳播而非中間服務(wù)。此類平臺需要負積極尋求授權(quán)許可的義務(wù)，并履行版權(quán)過濾義務(wù)，即對于權(quán)利人事先提供了相關(guān)必要信息或發(fā)出充分實質(zhì)通知的作品，應(yīng)盡最大努力阻止其出現(xiàn)在平臺上并上傳。歐盟新指令為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)置的內(nèi)容過濾義務(wù)，在國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和實務(wù)界引起激烈爭論。
(1)內(nèi)容過濾是指平臺從數(shù)據(jù)庫層面阻斷用戶再次上傳和對外傳播侵權(quán)內(nèi)容。但由于短視頻平臺用戶上傳內(nèi)容的特殊性，其內(nèi)容包含在先視頻片段和創(chuàng)作者加入的獨創(chuàng)性內(nèi)容。即便短視頻平臺具備足夠的技術(shù)能力對上傳內(nèi)容進行初步對比和分析，仍需通過人工判斷是否確實構(gòu)成侵權(quán)。以深圳市某計算機系統(tǒng)有限公司訴北京某科技有限公司案為例，被告舉證說明，根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)條件，無法識別用戶上傳的視頻中是否包含原告主張的游戲畫面，無法對相關(guān)視頻進行實時審核。課題組問卷調(diào)研反饋亦顯示，多數(shù)平臺認為目前的過濾措施還遠未達到能夠精確識別侵權(quán)的程度，且存在出錯率高、誤傷可能性大等問題。
(2)現(xiàn)行法規(guī)定了短視頻平臺具有公法上的審查義務(wù)，即要求網(wǎng)絡(luò)平臺審查過濾涉政、涉黃、涉暴恐等方面的違法內(nèi)容，但免除了網(wǎng)絡(luò)平臺在私法上的一般性審查義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)平臺不需要對版權(quán)這種私權(quán)的侵權(quán)進行審查過濾。其合理性在于，一方面，審查過濾“黃暴反”等違法內(nèi)容比審查過濾著作權(quán)侵權(quán)難度要低。因為“黃暴反”等違法內(nèi)容的審核屬于淺度語義審核，基于通用的識別模型即可識別，然而侵權(quán)審核屬于高階語義審核，需要進行專門的人工標注和數(shù)據(jù)訓(xùn)練才可實現(xiàn)。且即使建立了識別模型，模型自身也無法判定哪些內(nèi)容是被授權(quán)發(fā)布的或者合理使用的。另一方面，審查“黃暴反”等違法內(nèi)容代表的是公共利益，比著作權(quán)這種私人利益具有更高的保護價值，值得付出更高的成本和代價。
(3)要求特定主體承擔(dān)審查過濾義務(wù)，實質(zhì)上是讓其扮演“守門人”角色，去阻止他人的違法行為。“守門人”是指自身不是違法者，但具有阻止他人違法能力的主體。根據(jù)相關(guān)理論，一個特定主體是否承擔(dān)“守門人”義務(wù)，除了其具備阻止他人違法的能力外，更關(guān)鍵的是其是否有能力以合理的成本和代價去阻止他人違法。因此，不能在沒有考慮成本和代價的情況下，僅因為短視頻平臺具有審查過濾版權(quán)的能力(在不計成本和代價的前提下)，就讓其承擔(dān)“守門人”職責(zé)，為其增加審查過濾義務(wù)。
實際上，歐盟新指令制定前后受到歐盟內(nèi)部各界人士的多方質(zhì)疑，反對者普遍認為增設(shè)內(nèi)容過濾義務(wù)并不能解決“價值差”問題，侵犯了公眾的基本權(quán)利，也與既有成文法和判例法沖突，還有損于正常的市場競爭。我國學(xué)者中肯地指出：“中國可以將《歐盟數(shù)字單一市場版權(quán)指令》第17條所引發(fā)的立法爭議以及未來轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法后所遇到的司法適用問題，作為法律領(lǐng)域的一項社會實驗，不妨以靜制動、耐心觀察，暫時不在法律中引入強制性過濾機制。”
六、短視頻平臺著作權(quán)生態(tài)治理的具體建議
課題組以激勵文化傳播、激發(fā)創(chuàng)新活力、助推數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展為出發(fā)點，以司法個案裁量、宏觀立法完善及產(chǎn)業(yè)實務(wù)基礎(chǔ)為結(jié)合點，就未來短視頻平臺著作權(quán)糾紛解決及短視頻行業(yè)生態(tài)治理提出完善思路，以期在短視頻平臺發(fā)展、權(quán)利人保護、社會公眾需求之間尋找一個多元利益的最佳平衡點。
(一)短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任界定的審裁建議
一是關(guān)于短視頻侵犯他人著作權(quán)行為的認定。針對特定短視頻對他人在先作品的使用是否構(gòu)成合理使用的問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)被控短視頻的具體使用情形判斷。對于在原創(chuàng)型短視頻中直接引用他人音樂作品等情形，應(yīng)當(dāng)依法判定侵權(quán)。對于二次創(chuàng)作型短視頻，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《著作權(quán)法》第24條的前置要件和具體列舉項目作出判斷。特別是，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為介紹、評論某一作品或者說明某一問題、在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品和主要引用他人長視頻作品并作出詳細解說的情形。對于符合合理使用的情形，應(yīng)當(dāng)適度允許短視頻創(chuàng)作者的介紹、評論；而對于能夠構(gòu)成市場替代、影響長視頻權(quán)利人的短視頻解說行為，則應(yīng)予制止。
二是關(guān)于平臺的直接侵權(quán)責(zé)任。短視頻平臺承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的情形包括兩類，一類是有證據(jù)表明短視頻平臺員工直接上傳侵權(quán)作品的情形，另一類是其主張用戶侵權(quán)但不能提供證據(jù)證明的情形。在我國已經(jīng)普遍實施網(wǎng)絡(luò)平臺實名制的情況下，如原告主張被告已經(jīng)采取實名制但被告無正當(dāng)理由拒不提供侵權(quán)用戶信息，則應(yīng)當(dāng)推定被告承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，以此督促平臺配合權(quán)利人的維權(quán)行為。
三是關(guān)于平臺履行“通知—刪除”程序的義務(wù)及相關(guān)責(zé)任。對于通知而言，一方面，平臺應(yīng)當(dāng)提供足夠明確、簡練的通知途徑；另一方面，權(quán)利人在維權(quán)過程中應(yīng)當(dāng)遵循平臺依法建立的通知機制，否則權(quán)利人要承擔(dān)通知不適格的后果。對于刪除和轉(zhuǎn)通知而言，平臺應(yīng)當(dāng)依照《民法典》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》的規(guī)定及時作出處理。平臺所采取的處理機制是否合法合理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)一般標準、平臺規(guī)模和處理能力，以及權(quán)利人通知中主張被侵權(quán)作品的情況作出判斷。
四是關(guān)于平臺“應(yīng)知”用戶侵權(quán)而怠于制止的責(zé)任。對于平臺侵權(quán)行為的體系認定，建議按照《民法典》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》所確立的“幫助侵權(quán)”和“教唆侵權(quán)”來認定平臺的侵權(quán)類型。對于因“應(yīng)知”用戶侵權(quán)導(dǎo)致幫助侵權(quán)成立的情形，應(yīng)當(dāng)認識到此時“應(yīng)知”的認定等同于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》等所確立的注意義務(wù)的違反，平臺的主觀狀態(tài)為“過失”。因此，“應(yīng)知”用戶侵權(quán)而怠于制止的判斷、過失的判斷、注意義務(wù)違反的判斷，在此類情形下所考察的內(nèi)容具有一致性。
(二)短視頻平臺著作權(quán)責(zé)任界定的立法建議
一是關(guān)于“通知—刪除”程序。我國有關(guān)“通知—刪除”程序的規(guī)定分布于不同的法律法規(guī)和司法解釋中。其中，對于版權(quán)領(lǐng)域的程序而言，《民法典》的規(guī)定仍然比較原則，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》的規(guī)定存在銜接不夠的問題。對于通知的要件及其效力、通知處理的時限問題宜作出細化規(guī)范。對此，一方面可以從比較法的角度借鑒美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的立法經(jīng)驗；另一方面也可以充分發(fā)揮行業(yè)組織的實際經(jīng)驗，將“通知—刪除”程序進一步規(guī)范化。例如，抖音積極履行“通知—刪除”義務(wù)，不斷暢通投訴處理渠道，設(shè)立了專門的投訴郵箱、端內(nèi)投訴等，24小時全天候受理投訴和舉報，還與一些網(wǎng)站積極探索快速綠色通道模式。建立多次侵權(quán)用戶處罰機制，對多次侵權(quán)的用戶，根據(jù)侵權(quán)嚴重程度給予不同的處罰措施，如扣分、禁止發(fā)言、限制相應(yīng)權(quán)限甚至封號等，并持續(xù)發(fā)布公報，發(fā)揮教育、威懾作用。
二是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者教唆侵權(quán)的過錯。教唆侵權(quán)的過錯認定，不需要依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中所列舉的一系列“明知”用戶侵權(quán)的法定、加重或酌定情形。平臺如果存在以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，則足以證明其存在教唆侵權(quán)的故意。此時不再需要考察“應(yīng)知”的認定要件，可以直接否定平臺依據(jù)“通知—刪除”程序可享有的責(zé)任豁免?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第7條第2款可修改為：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為，無須審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵害行為。”
三是關(guān)于“應(yīng)知”的認定。可以借鑒《網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)司法解釋》第6條第1款第1項的立法模式，明示“以人工或者自動方式”推薦侵權(quán)作品均構(gòu)成“應(yīng)知”用戶侵權(quán)判斷中的酌定情節(jié)，以適應(yīng)算法推薦時代的平臺責(zé)任認定需要。但是，考慮到技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀和經(jīng)濟成本，以及過濾技術(shù)可能對正常言論的發(fā)表和公眾正當(dāng)創(chuàng)作行為的不當(dāng)限制，不建議在立法層面?zhèn)}促地明確設(shè)定平臺采取某種過濾技術(shù)的義務(wù)，而是建議保持現(xiàn)階段的做法，即立法明確一定注意義務(wù)標準，但將平臺的推薦技術(shù)或過濾技術(shù)作為相應(yīng)的認定要件。
(三)短視頻平臺著作權(quán)治理的實務(wù)建議
一是強化平臺社會責(zé)任。加強對平臺內(nèi)容的分類管理、對平臺用戶的監(jiān)管，同時，有效整合音樂、圖片、視頻等資源，使長、短視頻平臺成為連接作品權(quán)利人與使用人的紐帶，構(gòu)建先授權(quán)、后使用、再付費的著作權(quán)授權(quán)分發(fā)體系，有效減少侵權(quán)行為的發(fā)生。此外，為避免過濾措施的誤傷，建立快速恢復(fù)上架和不侵權(quán)聲明機制，并提供相應(yīng)的救濟渠道。
二是發(fā)揮行業(yè)協(xié)會和相關(guān)組織的力量。在政府部門的引導(dǎo)和鼓勵下，積極推動中國電影著作權(quán)協(xié)會等集體管理組織的改革，擴大管理的作品類型，優(yōu)化協(xié)會的集體管理職能，探索網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易新路徑，促進作品的使用和傳播，更有力地激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作動力，減少著作權(quán)爭議的發(fā)生。
三是推動構(gòu)建著作權(quán)多元許可市場。通過與短視頻平臺、MCN機構(gòu)廣泛開展合作，以向短視頻平臺事先集中授權(quán)代替短視頻創(chuàng)作者事后分散維權(quán)；充分利用區(qū)塊鏈、智能合約等技術(shù)降低交易成本、提高交易效率，進而增加作品利用效能和權(quán)利人收益。
四是針對多發(fā)常見的短視頻著作權(quán)侵權(quán)行為進行專項治理。指導(dǎo)用戶規(guī)范短視頻創(chuàng)作行為，引導(dǎo)短視頻創(chuàng)作者提高權(quán)利意識；法院、行政主管部門、教育機構(gòu)等單位亦可依托短視頻平臺，向短視頻創(chuàng)作者進行普法教育，普及著作權(quán)保護知識。
五是長、短視頻平臺開啟合作共贏新模式。利用各自的特點形成優(yōu)勢互補，如長視頻平臺授權(quán)短視頻平臺對影視作品進行二次創(chuàng)作，將短視頻的流量轉(zhuǎn)化為長視頻宣發(fā)的優(yōu)勢，吸引更多觀眾回歸長視頻平臺觀看完整的作品，實現(xiàn)對原作品的流量反哺，優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)生態(tài)，實現(xiàn)平臺、創(chuàng)作者和用戶的多方共贏。
七、結(jié)語
數(shù)字技術(shù)和移動互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，以短視頻為代表的新型傳播業(yè)態(tài)發(fā)展日漸活躍。短視頻平臺著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認定，關(guān)系到著作權(quán)保護和侵權(quán)懲戒的適法性與合理性，體現(xiàn)著權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、上傳者以及傳播者之間的利益衡平與責(zé)任分配。在當(dāng)前的技術(shù)背景下，短視頻產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對現(xiàn)有的著作權(quán)制度并未帶來顛覆性影響，“避風(fēng)港原則”仍是解決短視頻著作權(quán)問題的一把“鑰匙”。以著作權(quán)分享為法治治理理念、以時代技術(shù)發(fā)展邏輯為基礎(chǔ)支點、以“優(yōu)化”和“共建”為關(guān)鍵詞，明確網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定標準，妥善分配著作權(quán)管理成本，幫助“算法向上向善”，可為解決長、短視頻著作權(quán)權(quán)屬之爭、數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展之平臺自治、大眾文化需求之滿足提供有效的法律指引與保障，助推形成共融共生、共享共贏的良好數(shù)字文化傳播秩序。