民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)問題一直備受關(guān)注。中南大學(xué)法學(xué)院易玲教授撰文對民間文藝版權(quán)保護(hù)存在的現(xiàn)實困境進(jìn)行分析，并提出特殊權(quán)利保護(hù)制度的理論構(gòu)想，認(rèn)為構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)特殊權(quán)利保護(hù)制度，符合文化多樣性理念、契合知識產(chǎn)權(quán)制度理論基礎(chǔ)——
作者簡介：易玲，湖北荊州人，法學(xué)博士，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中南大學(xué)中國文化法研究中心執(zhí)行主任，中南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究所所長，湖南省知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會副秘書長、中南大學(xué)文化法研究特色智庫負(fù)責(zé)人；中國社會科學(xué)院法學(xué)所博士后。主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、文化法相關(guān)研究。個人郵箱： yltlb@aliyun.com
民間文學(xué)藝術(shù)作為中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，具有獨特的文化基因、鮮明的精神標(biāo)識和豐富的人文意蘊。我國高度重視中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的繼承和弘揚工作。推動在知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)、類似版權(quán)制度的民間文學(xué)藝術(shù)特殊權(quán)利保護(hù)，是實現(xiàn)《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運用規(guī)劃》中“制定傳統(tǒng)文化、民間文藝、傳統(tǒng)知識等領(lǐng)域保護(hù)辦法”及《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》中“加強(qiáng)遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝等獲取和惠益分享制度建設(shè)”相關(guān)戰(zhàn)略部署的需要，也是滿足人民內(nèi)在精神需求、促進(jìn)民間文藝資源流動和產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展、提升國際傳播能力建設(shè)、展示新時代大國形象的客觀要求。
存在諸多爭議
民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)一直是國際上長期探討的重難點問題。1971年《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》將民間文學(xué)藝術(shù)視為“作者身份不明的未出版的作品”給予保護(hù)。1982年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織共同頒布了《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》，旨在為各國民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)的國內(nèi)立法提供指導(dǎo)，并將民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)從著作權(quán)法框架中獨立出來，為其提供特殊權(quán)利保護(hù)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會”自成立以來也一直致力于知識產(chǎn)權(quán)制度體系內(nèi)民間文學(xué)藝術(shù)的特殊權(quán)利保護(hù)。
盡管如此，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家出于政治博弈、國家利益等緣由，對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)未形成廣泛共識。在我國，自1990年著作權(quán)法制定伊始，對是否將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入著作權(quán)法保護(hù)范圍展開過激烈爭論。2014年，國家版權(quán)局發(fā)布《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》，但相關(guān)立法工作至今未有實質(zhì)進(jìn)展。
結(jié)合國內(nèi)外立法實踐，學(xué)界一般認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)模式主要有版權(quán)保護(hù)、特殊權(quán)利保護(hù)、商標(biāo)法保護(hù)、反不正當(dāng)競爭法保護(hù)等。而商標(biāo)法保護(hù)和反不正當(dāng)法保護(hù)由于作用范圍的有限性，在市場環(huán)境中主要防止其他生產(chǎn)經(jīng)營者搭借商譽便車，“被動”地排除不正當(dāng)競爭行為，因而，僅作為輔助性保護(hù)手段存在。版權(quán)保護(hù)和特殊權(quán)利保護(hù)則是學(xué)者們重點聚焦的內(nèi)容。
面臨多種難題
對于民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)，雖然有觀點認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)與版權(quán)客體多有相似之處，同屬人類文化創(chuàng)造，都具有某種表達(dá)形式、一定程度的獨創(chuàng)性等，民間文學(xué)藝術(shù)所包含的精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，也與著作權(quán)法保護(hù)范圍基本相同，利用著作權(quán)法為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)提供保護(hù)，還有利于國內(nèi)立法與相關(guān)國際條約接軌，易于得到國際社會的認(rèn)可，但無論是從主體、客體、保護(hù)目的還是權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限來看，運用版權(quán)制度來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)都存在難以克服的障礙。
具體而言，其一，民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作主體的群體性和不確定性與版權(quán)理論之個人獨創(chuàng)相矛盾；其二，版權(quán)的保護(hù)范圍有限，僅能涵蓋作品形式的民間文學(xué)藝術(shù)；其三，著作權(quán)法對于產(chǎn)權(quán)維護(hù)和利用規(guī)則的重視與民間文學(xué)藝術(shù)傳承與發(fā)展之理念多有沖突；其四，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)與特定群體的文化、利益、習(xí)慣等密切相關(guān)，在合理使用、使用規(guī)則等方面與版權(quán)存在差異；其五，民間文學(xué)藝術(shù)長期性、流轉(zhuǎn)性、傳承性的屬性也與版權(quán)有限期限保護(hù)特點存在根本差別。
在具體實踐中，以版權(quán)規(guī)則進(jìn)行司法裁判也存在邏輯障礙。如存在訴訟主體爭議，在“安順地戲案”和“烏蘇里船歌案”中，法院以政府可以作為某民族或社區(qū)部分群體公共利益的代表為由，支持了原告的訴訟主體資格；保護(hù)客體不明，導(dǎo)致獨創(chuàng)性認(rèn)定及版權(quán)侵權(quán)判斷遇到困難；民間文學(xué)藝術(shù)來源群體、整理者、收集者和后續(xù)使用者等多元主體間利益失衡，阻礙推進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)與傳承；侵權(quán)救濟(jì)不足，實踐中借助著作權(quán)法規(guī)則運用賠償損失救濟(jì)方式，且不論是否妥當(dāng)，即使妥當(dāng)，法定賠償泛化適用現(xiàn)象也難免使權(quán)利人得不到充分救濟(jì)。
尋求保護(hù)路徑
民間文學(xué)藝術(shù)是文化創(chuàng)新發(fā)展的基礎(chǔ)和重要源泉，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)關(guān)乎國家文化安全、來源群體發(fā)展權(quán)利和民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作、傳播等環(huán)節(jié)的利益平衡。筆者認(rèn)為，從民間文學(xué)藝術(shù)自身特性出發(fā)，比鑒國內(nèi)外立法經(jīng)驗，構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)特殊權(quán)利保護(hù)制度，符合文化多樣性理念，契合知識產(chǎn)權(quán)制度理論基礎(chǔ)，也順應(yīng)國際立法趨勢。
為促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與發(fā)展，特殊權(quán)利保護(hù)的制度建構(gòu)應(yīng)尊重來源群體意愿，考慮來源群體的價值理念、習(xí)慣規(guī)則等實際需求，以防止民間文學(xué)藝術(shù)被濫用和破壞，充分保障其群體利益。同時，應(yīng)確立獲取和惠益分享原則，關(guān)涉諸如民間文學(xué)藝術(shù)來源群體、民間文學(xué)藝術(shù)演繹者、其他社會公眾等多元惠益主體，以及財產(chǎn)利益、精神利益、文化發(fā)展權(quán)等多元惠益分享內(nèi)容。構(gòu)建合理的使用、許可、利益分享機(jī)制和權(quán)利限制規(guī)則。
在具體權(quán)利構(gòu)造上，為尊重來源群體長期生產(chǎn)生活實踐中形成的觀念、事實和習(xí)慣，應(yīng)明確以來源群體為權(quán)利主體，并根據(jù)其習(xí)慣法規(guī)則組建非營利性的民間組織，代表群體成員統(tǒng)一行權(quán)。將權(quán)利客體限定為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)，即由某一特定區(qū)域內(nèi)的群體或群體成員創(chuàng)作，主要通過口口相傳的方式世代流傳，具有相對穩(wěn)定的內(nèi)容和精神核心并為群體不斷發(fā)展的，承載其文化傳統(tǒng)和精神風(fēng)貌的民間故事、民間音樂、民間舞蹈、宗教儀式等表現(xiàn)形式。同時，建立民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)登記制度，具體劃定民間文學(xué)藝術(shù)特殊權(quán)利保護(hù)范圍。創(chuàng)設(shè)涵蓋發(fā)表權(quán)、標(biāo)明來源權(quán)與保護(hù)完整權(quán)的精神權(quán)利和以事先知情同意和事后開發(fā)利益分享為內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，確立授權(quán)許可登記、協(xié)商收益分配、監(jiān)督監(jiān)管機(jī)制。設(shè)置以是否尊重來源群體文化傳統(tǒng)為標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利限制規(guī)則。
此外，根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)形態(tài)、內(nèi)容、價值動態(tài)變化發(fā)展的特點，應(yīng)對民間文學(xué)藝術(shù)提供永久保護(hù)。對于民間文學(xué)藝術(shù)的救濟(jì)，需區(qū)別于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)救濟(jì)制度的傾向、側(cè)重和規(guī)則設(shè)計，恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等救濟(jì)方式更為妥當(dāng)。當(dāng)基于現(xiàn)實考量將賠償損失作為主要救濟(jì)方式時，不應(yīng)拘泥于知識產(chǎn)權(quán)法損害賠償數(shù)額計算的階梯式邏輯方法，以同類或近似類別民間文學(xué)藝術(shù)約定的“利益分享標(biāo)準(zhǔn)或許可費標(biāo)準(zhǔn)”確定賠償數(shù)額可能更符合實際。而以公益訴訟規(guī)制損害、維護(hù)公共利益亦是重要的救濟(jì)途徑。
（本文僅代表作者個人觀點）