網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為呈現(xiàn)出專業(yè)化、組織化的特點，導致違法所得更加難以查實。在刑罰裁量時，能夠查清違法所得或非法經(jīng)營數(shù)額的，在相對應的幅度內(nèi)進行量刑，在無法查清違法所得或非法經(jīng)營數(shù)額的，只能以侵權(quán)作品的數(shù)量、點擊量或者會員注冊人數(shù)來認定犯罪。針對不同的著作權(quán)侵權(quán)形式，分別通過非法經(jīng)營數(shù)額、侵權(quán)作品的數(shù)量、點擊量或者會員注冊人數(shù)等情節(jié)確定違法所得的數(shù)額。特定條件下，被告人需要擔負一定的證明責任。
一、侵犯著作權(quán)罪違法所得的確定與量刑規(guī)則
刑法第二百一十七條規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其文字作品、音樂、美術(shù)、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)，就可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。一般認為，認定本罪應當查明被告人的違法所得，違法所得無法查明時，考慮“其他嚴重情節(jié)”或“其他特別嚴重情節(jié)”。這里的嚴重情節(jié)包括非法經(jīng)營數(shù)額、侵權(quán)作品的數(shù)量、點擊量或者會員注冊人數(shù)等情節(jié)。由此可以看出，本罪是以情節(jié)嚴重作為定罪量刑的主要依據(jù)，是典型的情節(jié)犯。筆者認為，侵犯著作權(quán)罪考慮上述情節(jié)定罪量刑主要考慮到如下因素：
一是從當前的侵權(quán)方式的現(xiàn)實看，當前互聯(lián)網(wǎng)時代盜版侵權(quán)的品種越來越多、方式越來越復雜、數(shù)量大，侵權(quán)人員專業(yè)性、技術(shù)性強，網(wǎng)絡層級多，從而導致違法所得、經(jīng)營數(shù)額無法查實，如果“其他嚴重情節(jié)”的內(nèi)容不足，可能導致大量侵犯著作權(quán)的犯罪行為無法得到應有的刑事懲罰。隨著侵犯著作權(quán)樣態(tài)的花樣翻新，“其他嚴重情節(jié)”的內(nèi)容也會有相應的擴充。
二是從我國參與的相關(guān)國際條約看，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第61條規(guī)定，可使用的救濟應包括足以起到威懾作用的監(jiān)禁或罰金，并應與適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致。這與我國刑法中規(guī)定的根據(jù)不同嚴重情節(jié)設置不同的刑期和罰金在立法理念上具有同一性。需要指出的是，違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、侵權(quán)作品的數(shù)量、點擊量或者會員注冊人數(shù)的多少，這些定罪量刑情節(jié)不僅影響是否構(gòu)成犯罪，也影響刑期的輕重、罰金的數(shù)額。侵犯著作權(quán)行為違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、復制品數(shù)量、傳播他人作品的實際被點擊數(shù)、注冊會員人數(shù)達到相應數(shù)量的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，且在三年以上十年以下有期徒刑量刑，并處罰金。關(guān)于罰金刑的量刑，也與違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額等密切相關(guān)。罰金數(shù)額一般是違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下；在違法所得無法查清時，罰金刑數(shù)額一般是非法經(jīng)營數(shù)額的百分之五十以上一倍以下。二者均無法查清，判處三年以下有期徒刑等刑罰的，一般在三萬元以上一百萬元以下確定罰金數(shù)額；判處三年以上有期徒刑的，一般在十五萬元以上五百萬元以下確定罰金數(shù)額。實踐中，有些案件中侵權(quán)作品數(shù)量眾多，且后臺服務器無法查扣，不能查清具體數(shù)額。故無法以違法所得或非法經(jīng)營數(shù)額的侵犯著作權(quán)行為認定犯罪，只能以侵權(quán)作品的數(shù)量、點擊量或者會員注冊人數(shù)來認定。
二、確定侵犯著作權(quán)罪違法所得的審查要點
由于網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為呈現(xiàn)出專業(yè)化、組織化的特點，導致違法所得更加難以查實。因此，針對不同的著作權(quán)侵權(quán)形式，分別通過不同方法確定違法所得的數(shù)額就顯得尤為必要。具體來說，應當從以下方面確定違法所得的數(shù)額。
第一，能夠查明非法經(jīng)營數(shù)量時違法所得的認定。知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的非法經(jīng)營數(shù)額，一般是指制造、存儲、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。如果侵權(quán)產(chǎn)品實際銷售的以實際銷售價格認定，對待銷售產(chǎn)品以實際銷售價格或平均價格計算；如果侵權(quán)產(chǎn)品未實際銷售或無法查清實際銷售價格的，以市場中間價計算，一般是以鑒定部門的鑒定價格計算。此種情況違法所得的認定，應當按照侵權(quán)商品的綜合利潤率來計算，一般按照銷售價格減去進貨價格的方式計算。在計算相應違法所得時，為實施犯罪行為所支出的犯罪成本不應當予以扣除，例如為實施犯罪所支出的房屋租金、水電費、員工工資、包裝費用、物流費用等均屬于必要的犯罪成本。
第二，通過信息網(wǎng)絡向公眾提供侵權(quán)影視作品、電子圖書下載或在線觀看的網(wǎng)站或APP時違法所得的認定。近年來，通過網(wǎng)絡實施盜版侵權(quán)的行為越發(fā)猖獗，嚴重擾亂了市場和社會秩序。而通過這種方式實施侵權(quán)的，一般通過廣告費用獲取違法所得。該類犯罪行為人的專業(yè)化、組織化，導致違法所得更是難以查實。這種情況可以根據(jù)侵權(quán)廣告的播放量占全部廣告的播放量的比例，或者侵權(quán)廣告的點擊量占網(wǎng)站或APP點擊量總次數(shù)的比例，或者侵權(quán)作品數(shù)量占全部網(wǎng)站或APP作品總數(shù)量的比例等來確定違法所得。實踐中，有些侵權(quán)行為人將實施侵權(quán)行為的服務器設置在境外，導致無法查清上述播放量、點擊量、作品總量，從而無法適用上述方法查清違法所得，這種情況就只能適用法定方式定罪量刑。
第三，以會員制方式通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品時違法所得的認定。有些網(wǎng)站或APP通過設置VIP會員等形式吸引讀者免費觀看視頻或網(wǎng)絡文學作品，收取一定量的會員費。如果觀眾或讀者不加入會員，則只能付費或觀看一定時間的廣告后才能觀看、閱讀侵權(quán)作品。這種情況下，會員數(shù)量達到一定的數(shù)量就有可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在認定違法所得時，可以以會員費的數(shù)額除去必要費用來認定。當然這種侵權(quán)模式可能存在與上述第二種侵權(quán)方式重合，這種情況下違法所得應當累加計算。
第四，特定犯罪形式下被告人需負證明責任時違法所得的認定。一般情況下，負責證明被告人未經(jīng)著作權(quán)人允許的證明責任由公訴機關(guān)承擔，而不能將該責任分配給被告人。但實踐中通過網(wǎng)絡實施侵犯著作權(quán)的案件，往往侵權(quán)作品種類多、數(shù)量大、權(quán)利人主體分散，偵查機關(guān)和公訴機關(guān)難以對未經(jīng)著作權(quán)人許可的證據(jù)逐一調(diào)取。如果對此種情況不加以打擊，可能存在放縱犯罪之嫌。2011年《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十一條規(guī)定，在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，證據(jù)確實難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。該解釋規(guī)定在上述特殊情況下，在證明侵權(quán)作品確系非法出版、復制發(fā)行，且不能提供證據(jù)證明獲得權(quán)利人授權(quán)的，可以認定行為的違法性。但應排除權(quán)利人放棄權(quán)利、作品不受我國法律保護或者保護期限屆滿的除外。對該類案件中被告人需負證明責任的，相關(guān)違法所得也應當予以累加計算。