近期，某熱播懸疑劇引發(fā)抄襲之爭。對于該劇，有前某報深度調(diào)查記者指控其在劇名、劇情等方面抄襲自己曾經(jīng)發(fā)表過的深度調(diào)查報道。對此，該劇編劇否認抄襲。該劇也在官方微博發(fā)布聲明，稱根據(jù)雙方簽署的相關合同約定，該編劇應負責保證原著小說及劇本內(nèi)容合法合規(guī)，且不侵犯任何第三方權益，如因此產(chǎn)生任何爭議糾紛，由該編劇承擔相應責任。
上述爭議孰是孰非目前尚無定論，但該事件也體現(xiàn)了人們對文學創(chuàng)作與在先紀實表達著作權問題的關注。那么，在先紀實表達能否構(gòu)成作品？如果文學作品描寫的故事、表達與在先紀實表達存在近似之處，是否存在侵犯在先紀實表達的著作權風險？如何防范此類風險？
保護獨創(chuàng)性表達
在先紀實表達通常包括新聞報道、紀實文學等。事實上，文學作品與在先紀實表達的著作權糾紛時有發(fā)生。在這類糾紛中，在先紀實表達能否構(gòu)成作品是一大爭議焦點。以新聞報道為例，眾所周知，單純的事實消息是沒有著作權的。
北京市中聞律師事務所律師趙虎在接受中國知識產(chǎn)權報記者采訪時表示，根據(jù)我國著作權法第五條，本法不適用于單純事實消息。事實本身也沒有著作權，著作權保護的是文學、藝術和科學領域的作品，所謂的作品一定是創(chuàng)作出來的，而不是事實。事實本身不是創(chuàng)作出來的，而是客觀存在的，所以事實不受著作權法保護。
盡管單純的事實消息不受保護，但新聞報道中如果包含了作者的獨創(chuàng)性表達，如背景分析、評論、幕后故事等，則這些部分受著作權法保護。依據(jù)我國著作權法第三條，作品是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。因此，新聞報道中具有獨創(chuàng)性的部分，如深度報道、特寫、評論等，均屬于著作權法保護的范圍。
“深度報道享有著作權，但深度報道中的事實部分同樣不受著作權法保護，受保護的是記者對于報道事實的獨創(chuàng)性表達。”趙虎表示，至于作品的標題，一般沒有獨創(chuàng)性，也就沒有著作權，特殊情況是一些不只用了標題，而且獲得了標題所代表的商業(yè)利益，此時標題具有獨創(chuàng)性，如果擅自使用，需要承擔侵權責任。
認定是否侵權
文學作品來源于生活、高于生活，所描寫的事件、人物往往有現(xiàn)實生活原型。如果存在在先的紀實表達，而文學作品描寫的故事、表達與其存在近似之處，是否存在侵犯在先紀實表達著作權的風險？
“這需要從在先紀實表達的性質(zhì)、在后文學作品是否利用在先紀實表達、利用的質(zhì)和量等方面綜合分析。”華東政法大學教授龍文懋在接受本報記者采訪時表示，如果在先紀實表達屬于對于事實的報道，根據(jù)著作權法不保護事實本身的原理，文學創(chuàng)作使用事實本身是不侵犯在先紀實表達的著作權的。如果在使用事實時使用了在先紀實表達的表達，由于對于事實的描述可以選擇的表達方式有限，對事實的描述本身是不受著作權法保護的，所以即便使用了在先紀實表達的表達也不構(gòu)成侵權。換言之，使用事實報道所描述的事實或者表達，都不構(gòu)成著作權侵權。
當然，如果在先紀實表達屬于紀實文學、本身構(gòu)成作品，那么在后文學作品使用它則可能有侵權之虞。龍文懋認為，這要區(qū)分兩種情況：一種是使用紀實表達描述的事件，這種情況通常不構(gòu)成侵權。另外一種情形是使用在先紀實表達，如果這種表達本身有獨創(chuàng)性，則可能構(gòu)成侵權。
龍文懋同時表示，確認文學作品是否侵犯在先紀實表達的著作權還要結(jié)合使用在先紀實表達的質(zhì)和量來考慮。如果文學作品使用了在先紀實表達的核心表達，并且被使用的表達構(gòu)成自身表達的核心部分，則可以認定兩者實質(zhì)性相似。如果文學作品使用在先紀實表達的表達不屬于上面的情形，則需要考慮使用在先紀實表達的數(shù)量，以及被使用的表達在在后文學作品中的占比。“將一只番茄的番茄汁倒入大海的人不能主張對于整個大海的權利。與之類似，如果文學作品使用在先紀實表達的部分在在后作品的表達中占比較少，則難以從整體上認定兩者構(gòu)成實質(zhì)性相似、后者侵犯前者的著作權。”她表示。
在趙虎看來，文學作品是否存在侵權行為需要法院經(jīng)過比對來判定。如果文學作品在表述上與在先紀實表達存在高度相似性，此時存在侵權的可能性。
防范侵權風險
如前所言，文學創(chuàng)作往往需要從現(xiàn)實生活中汲取養(yǎng)分，借鑒、使用紀實表達的情況在所難免。不能簡單地認為使用紀實表達不同于使用他人的在先創(chuàng)作，必然不會侵犯在先紀實表達的著作權。那么，文學創(chuàng)作者應注意從哪些方面規(guī)避著作權侵權風險呢？
“首先，要區(qū)分借鑒的紀實表達的性質(zhì)，弄清楚它是事實的報道還是屬于紀實文學、是否受到著作權法保護。其次，要明了自己使用的是事實本身還是對事實的描述、表達。再者，要注意被使用的紀實表達在自身作品中的質(zhì)量和數(shù)量。”龍文懋表示。
尊重版權，不能想用就用。如果需要借鑒在先紀實表達，可經(jīng)授權獲得許可，以防范侵權糾紛的發(fā)生。