摘要：對(duì)于未曾出版?zhèn)魇赖墓偶髌罚湟唤?jīng)點(diǎn)校整理出版或者公開再現(xiàn)，版本保護(hù)問題就會(huì)凸顯。就此而言，以德國為代表的歐洲國家在著作權(quán)法中建立的首版鄰接權(quán)制度不無借鑒意義。據(jù)此，對(duì)于處于公共領(lǐng)域、從未出版亦未公開再現(xiàn)的古籍作品，首次出版者、首次公開再現(xiàn)者享有一種與同類作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容相同的法定期限專有權(quán)。在我國，引進(jìn)上述權(quán)利雖主要針對(duì)傳 統(tǒng)古籍，在法理上亦可適用于所有適格的公版作品。采納這一制度安排既有利于“加大對(duì)古籍工作領(lǐng)域合法權(quán)益的保護(hù)力度”，又有助于我國完善版權(quán)法治和深度參與國際版權(quán)治理體系。
*基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“數(shù)字時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本范疇體系創(chuàng)新研究”（ 24&ZD132） 研究成果。本文刊發(fā)于《科技與出版》2025年第4期
作者簡(jiǎn)介：彭學(xué)龍 1968年11月出生，湖北潛江人，法學(xué)博士，中共黨員。 現(xiàn)任中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)博士生導(dǎo)師。
張 成 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心博士研究生
做好古籍工作，“對(duì)賡續(xù)中華文脈、弘揚(yáng) 民族精神、增強(qiáng)國家文化軟實(shí)力、建設(shè)社會(huì)主義 文化強(qiáng)國具有重要意義”。為此，中共中央辦公 廳、國務(wù)院辦公廳明確要求，“加強(qiáng)傳世文獻(xiàn)系 統(tǒng)性整理出版，推進(jìn)基礎(chǔ)古籍深度整理出版，加 快出土文獻(xiàn)整理研究成果出版利用”。“完善法 治保障”，“在制定修訂文化、教育、科技、衛(wèi) 生、語言文字、出版等領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)時(shí)，注 意體現(xiàn)繁榮發(fā)展古籍事業(yè)相關(guān)內(nèi)容”，“加大對(duì) 古籍工作領(lǐng)域合法權(quán)益的保護(hù)力度”。[1] 作為中 華傳統(tǒng)文化載體，中國古籍主要是指書寫或印刷 于1912年以前、具有中國古典裝幀形式的書籍， 同時(shí)也包含民國時(shí)期部分未采用標(biāo)點(diǎn)的書籍。①無 論對(duì)其范圍做或?qū)捇蛘慕忉?，古籍無疑都不受 著作權(quán)保護(hù)，亦即，處于公共領(lǐng)域，屬于公版作 品。這樣，在古籍出版領(lǐng)域，無論古籍研究者、 整理者，還是出版者均無從對(duì)古籍作品本身主張權(quán)利。因此，在著作權(quán)語境下，所謂“古籍工作領(lǐng)域合法權(quán)益”似無從談起。
盡管如此，古籍版本侵權(quán)糾紛在我國卻一度頻發(fā)。[2] 而案件爭(zhēng)點(diǎn)最終都聚焦在，法律應(yīng)否乃至如何保護(hù)古籍點(diǎn)校版本。由此細(xì)究，不難發(fā)現(xiàn)，所謂“古籍點(diǎn)校版本”，其實(shí)有別于古籍本身。古籍雖已進(jìn)入公共領(lǐng)域，無論“傳世文獻(xiàn)系統(tǒng)性整理”，還是“基礎(chǔ)古籍深度整理”，都同樣凝聚著古籍工作者的智慧和心血，離不開資金、資本的投入，古籍經(jīng)點(diǎn)校形成的版本，在法律上仍有保護(hù)的空間，這就形成了前引中央文件所強(qiáng)調(diào)的“古籍工作領(lǐng)域合法權(quán)益”。歷經(jīng)多年探索，我國法律界逐漸達(dá)成共識(shí)，認(rèn)為源自歐洲，尤其是德國的版本保護(hù)制度可資借鑒。②實(shí)際上，根據(jù)是否有在先版本傳世，古籍點(diǎn)校版
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① 國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì) 《 古籍著錄規(guī)則》 （ GB/T 3792.7-1987）2.1條規(guī)定，“古籍：中國古代書籍的簡(jiǎn)稱，主要指書寫或印刷于1911年以前、反映中國古代文化、具有古典裝訂形式的書籍。”國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局2008年發(fā)布的新版 《 古籍著錄規(guī)則》 （ GB/T 3792.7—2008）3.1條規(guī)定，“古籍主要指1911年以前 （ 含1911年）在中國書寫或印刷的書籍。”
② 代表性成果有：王遷.古文點(diǎn)校著作權(quán)問題研究：兼評(píng)“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”等近期案例[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（ 3）：11-19 ；何懷文.古籍點(diǎn)校本的法律保護(hù)：特設(shè)民事權(quán)益與著作權(quán)之外第三條出路[J].中國出版，2013（ 13）：25-27 ；梁志文.作者意圖、事實(shí)與作品的可版權(quán)性：以古籍整理相關(guān)案件為主線[J].政治與法律，2015（ 12）：124-135 ；甘競(jìng)圓，張懷印.古籍點(diǎn)校成果的著作權(quán)保護(hù)模式研究[J].圖書館雜志，2020，39（ 10）：24-31 ；崔汪衛(wèi)，王家豪.古籍點(diǎn)校成果著作權(quán)保護(hù)探究：兼論《公共圖書館法》第41條和《著作權(quán)法》第3條之完善[J].圖書館工作與研究，2023（ 2）：44-50 ；黃玉燁，呂吉洋.古籍點(diǎn)校成果版權(quán)保護(hù)爭(zhēng)議及出路[J].編輯之友，2023（ 4）：76-83。當(dāng)然，也有論者認(rèn)為，古籍點(diǎn)校成果構(gòu)成演繹作品。參見龔浩鳴.古籍點(diǎn)校成果構(gòu)成演繹作品[J].人民司法，2020（ 29）：90-93。
本可細(xì)分為兩種：其一，通過點(diǎn)校推出與傳世古籍在先版本有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的新版，即批判性科學(xué)版本。對(duì)這種版本加以保護(hù)形成的權(quán)利，稱為科學(xué)版本權(quán)。[3]其二，對(duì)于從未公開出版的古籍，經(jīng)過點(diǎn)校整理形成的版本。這就必然成為該古籍面世流傳的首個(gè)版本。對(duì)于這種版本的保護(hù)，德國稱為“遺留作品首版權(quán)”，歐盟名為“對(duì)于未出版作品的保護(hù)”，本文則稱為古籍首版權(quán)。① 中華民族歷史悠久，文化燦爛，存世古籍卷帙浩繁，點(diǎn)校出版工程浩大。②其中，必然存在相當(dāng)數(shù)量未曾公開出版的典籍。這類典籍一經(jīng)整理出版，版本保護(hù)乃至法治保障問題就會(huì)浮出水面。有鑒于此，本文擬結(jié)合經(jīng)典文獻(xiàn)和最新資料，對(duì)古籍首版保護(hù)進(jìn)行比較分析和法理探究，并就我國建立相關(guān)制度提出初步構(gòu)想，以就教于方家。
一、古籍首版保護(hù)比較法考察
在著作權(quán)法產(chǎn)生前后，古籍版本保護(hù)就開受到歐洲國家關(guān)注，并一度與
作品著作權(quán)保護(hù)相提并論。實(shí)際上，在前著作權(quán)時(shí)期和著作權(quán)制度早期，許多至今仍為世人熟知的特許權(quán)并非對(duì)智力創(chuàng)作的酬勞，而是對(duì)發(fā)現(xiàn)或者重排某個(gè)早先文本并予以出版的犒賞。③自15世紀(jì)起，即便只是將作品手抄本制成印刷本公開銷售，亦受法律鼓勵(lì)，其出版者可據(jù)以獲取特許權(quán)。④由此可見，在著作權(quán)萌芽和形成時(shí)期，激勵(lì)人們投資出版那些業(yè)已進(jìn)入公共領(lǐng)域的古籍以利公眾獲取，與激勵(lì)和保護(hù)作品創(chuàng)作具有同等重要的價(jià)值。兩種不同性質(zhì)的特許權(quán)乃至著作權(quán)常常相互交織，在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)難以明確區(qū)分。這就在一定程度上表明，推動(dòng)著作權(quán)制度產(chǎn)生和發(fā)展的主要?jiǎng)右虿⒎?/span>某種定型的學(xué)理，而是特定歷史條件下出版產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展的實(shí)際訴求。在現(xiàn)代著作權(quán)得到普遍認(rèn)可之后，人們才逐漸意識(shí)到，著作權(quán)保護(hù)的既非排印出版的努力和投入，也不是對(duì)某個(gè)文本的發(fā)現(xiàn)，而是新的智力成果的創(chuàng)作。[4]
但這并不意味著，法律只能將處于公共領(lǐng)域的古籍作品版本排除在保護(hù)范圍之外。既然根據(jù)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際情勢(shì)，公版作品版本保護(hù)的市場(chǎng)訴求仍然存在，又不乏法律和政策上的正當(dāng)性，在現(xiàn)代著作權(quán)法普遍確立之后，法律界和政府機(jī)關(guān)就有充分的理由繼續(xù)為公版作品版本保護(hù)尋求一種量身定制的制度設(shè)計(jì)。這種努力最終定格為一種特殊的鄰接權(quán)。就當(dāng)下而言，英國、俄羅斯、歐盟及其成員國⑤，都已建立起古籍首版鄰接權(quán)保護(hù)制度，其中，又以德國著作權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定最具代表性。在德國乃至整個(gè)歐洲，所謂“古籍”，實(shí)際上意味著，該作品或者文本處于公共領(lǐng)域，[5] 亦即屬于通常所說的“公版作品”。
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① 參見《德國著作權(quán)與鄰接權(quán)法》 （ 簡(jiǎn)稱“德國著作權(quán)法”）第70 ～ 71條、歐盟 《 著作權(quán)與鄰接權(quán)保護(hù)期指令》 （ 簡(jiǎn)稱“《保護(hù)期指令》”） 第4 ～ 5條。德國著作權(quán)法第71條“遺留作品”規(guī)定：“將著作權(quán)保護(hù)期已屆滿的未出版作品，經(jīng)合法許可首次出版或者公開再現(xiàn)者，享有利用該作品的排他
權(quán)。對(duì)于從未受本法保護(hù)且作者已死亡70年以上的未出版作品，上述規(guī)定同樣適用。”“該權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓。”“該權(quán)利在作品首次出版25年后屆滿，或者，如果首次公開再現(xiàn)在前，則在首次公開再現(xiàn)25年后屆滿。”參見德國著作權(quán)法[M].范長軍，譯.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013 ：111，112。歐盟《保護(hù)期指令》第4條“對(duì)未發(fā)表作品的保護(hù)”規(guī)定：“將從未發(fā)表且著作權(quán)保護(hù)期已屆滿的作品，經(jīng)合法許可首次發(fā)表或者首次公開再現(xiàn)的，享有與作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)相當(dāng)?shù)臋?quán)利。上述權(quán)利的保護(hù)期為25年，從作品經(jīng)合法許可首次發(fā)表或者首次公開再現(xiàn)起算。”
② 中華民族擁有5 000多年文明史，存世古籍在20萬種以上。截至2019年，共整理出版4.5萬種，近來則年均出版約1 800種。參見楊牧之.中國古籍總數(shù)普查工作的重大成果：兼談《中國古籍總目》的特點(diǎn)[N].中國新聞出版報(bào)，2013-01-21（ 005）；張賀.賡續(xù)千年文脈 綻放文化光彩：新中國70年古籍整理出版成就綜述[N].人民日?qǐng)?bào)，2019-12-11 （007）。
③ 對(duì)法學(xué)家而言，最有名的例子莫過于1816年在維羅納大教堂圖書館發(fā)現(xiàn)、1820年在柏林出版的蓋尤斯《法學(xué)階梯 》。Carl Birkmeyer, Der Schutz der editio princeps, UFITA 105(1987),185-223(187f.).
④ OLG Düsseldorf ZUM 2005, 825 (829) – Motezuma.
⑤ 英國The Copyright and Related Rights Regulations 1996 第16條規(guī)定：“任何將從未出版且已過保護(hù)期的作品首次出版者，依照下列規(guī)定，享有與版權(quán)相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)權(quán)，即出版權(quán)。”《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1 304條鄰接權(quán)的客體第5項(xiàng)：“在其成為公共財(cái)富后首次發(fā)表的科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)作品，在保護(hù)公布該作品者的權(quán)利部分。”或“在轉(zhuǎn)為公共財(cái)產(chǎn)之后發(fā)表的科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)作品，這種作品的發(fā)表人的權(quán)利受到保護(hù)”。參見俄羅斯知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第四部分[M].張建文，譯.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012 ：51 ；《意大利著作權(quán)法》第85條第3附條：“1.在不損害作者人格權(quán)的前提下，著作權(quán)的保護(hù)期限屆滿后，正當(dāng)地首先發(fā)表或者向公眾傳播尚未發(fā)表的作品的人，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有本法第一編第三章第一節(jié)規(guī)定的對(duì)作品進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性利用的權(quán)利。2.本條第1款規(guī)定的排他性經(jīng)濟(jì)性使用權(quán)的期限為25年，自首次正當(dāng)發(fā)表或者向公眾傳播時(shí)起算。”參見十二國著作權(quán)法[M].北京:清華大學(xué)出版社，2011 ：308.
這就明顯區(qū)別于我國傳統(tǒng)意義上的古籍概念。也就是說，就基本法理而言，本文所謂“古籍首版鄰接”，同樣適用于我國前述狹義古籍之外，其他已過保護(hù)期且從未出版面世的作品，即公版作品。當(dāng)然，德國著作權(quán)法第71條同樣沒有采用公版作品這一術(shù)語，而是稱之為“遺留作品”。①相應(yīng)地，保護(hù)遺留作品形成的首版權(quán)，是指對(duì)于處于公共領(lǐng)域、未經(jīng)出版亦未曾公開再現(xiàn)的作品或者文本，賦予首版整理者、首次公開再現(xiàn)者的排他性權(quán)利。②其立法旨趣在于，激勵(lì)人們將迄今不為人知或只是口頭流傳的作品整理出版或者公開再現(xiàn)，以便公眾持久學(xué)習(xí)、穩(wěn)定獲取。③無論搜尋遠(yuǎn)古手稿、絕版曲譜，還是采集民間傳說、傳統(tǒng)舞蹈，均須大量投入，更遑論整理出版，國家理當(dāng)提供支持、給予補(bǔ)償。國家固然可以直接提供資金和物質(zhì)資助，但通過授予整理者產(chǎn)權(quán)，引入市場(chǎng)力量，可以建立更有效率的激勵(lì)體系。作為法律政策的工具，設(shè)置這種權(quán)利并非意在將作品從公共領(lǐng)域抽離，而是促成古籍出版，扶持絕學(xué)再現(xiàn)，④促進(jìn)文化流傳和知識(shí)傳播。
1965年，德國著作權(quán)法正式建立遺留作品鄰接權(quán)制度。這樣，推出首版的整理者就可享有利用該作品的排他權(quán)。1990年，立法者將權(quán)利保護(hù)期從10年延長為25年。⑤1995年，將權(quán)利產(chǎn)生的條件由單一的“首次出版”修訂為“首次出版”或者“首次公開再現(xiàn)”。⑥這就是說，公版作品的首次公開再現(xiàn)者亦可享有首版權(quán)，但如此規(guī)定也會(huì)引發(fā)如下問題：其一，由公開再現(xiàn)產(chǎn)生的首版權(quán)應(yīng)歸屬于誰，并非沒有疑問。以音樂作品為例，首版權(quán)應(yīng)歸于音樂會(huì)主辦者、樂隊(duì)指揮、樂手，抑或使作品再現(xiàn)成為可能的其他人？這些問題在實(shí)踐中常常難以確定，容易引發(fā)紛爭(zhēng)。其二，與出版不同，作品是否以及何時(shí)公開再現(xiàn)往往難以確鑿認(rèn)定，這種再現(xiàn)如未經(jīng)錄音錄像，亦未通過廣播或互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播，就無從保證讓公眾持久獲取作品。其三，公版作品即便以前從未出版，但完全可能曾被公開表演。這就意味著，根據(jù)1995年修訂后的德國著作權(quán)法，首次出版者并不能確鑿無疑地取得首版權(quán)，因此可能造成法律適用的不確定。⑦
值得注意的是，德國著作權(quán)法經(jīng)1995年修訂后，首版權(quán)的保護(hù)客體由“首次出版的版本”擴(kuò)大到遺留作品本身。也就是說，促成首版權(quán)產(chǎn)生的人，可獨(dú)享利用該作品的排他權(quán)。例如，在圖書館發(fā)現(xiàn)遺留音樂作品且將原始總譜用于首次表演的人，就可獲得該作品的財(cái)產(chǎn)利用權(quán)，并可依法阻止他人利用該作品。
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① 歐盟《保護(hù)期指令》第4條則稱為“未發(fā)表作品”，是指“從未發(fā)表且已過保護(hù)期的作品”。“一些從未發(fā)表過的作品雖然已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，但如果某一出版者投入力量加以編輯出版，或者以其他方式傳播給社會(huì)公眾，可以獲得一定期限的保護(hù)。”參見李明德，閆文軍，黃暉.歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）[M].北京：法律出版社，2023 ：278.
② BGH GRUR 2009, 942 (943) – Motezuma.
③ Amtl. Begr. zum RegE, BT-Drs; IV/270, 87 f.; BGH GRUR 2009, 942 (943) – Motezuma.
④ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 1
⑤ Gesetz zur Stärkung des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7.3.1990, BGBl. I 422.
⑥ 29.10.1993, ABl. L 290/9, umgesetzt durch die 3. Urheberrechts-Novelle vom 23.6.1995, BT-Drs. 13/781, in Kraft getreten am 1.7.1995.
⑦ Haimo Schack, Urheberrecht—und Urhebervertragesrecht (8. Auflage), Mohr Siebeck Tübingen 2017, Rn. 739; Beck OK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 4, 5.
這就是說，憑借保護(hù)客體及于整個(gè)古籍作品的首版權(quán)，權(quán)利人完全可以制止他人利用該音樂作品的其他手稿，或者在首版權(quán)產(chǎn)生前就已制成的復(fù)制件。而根據(jù)修訂前的著作權(quán)法，首版權(quán)的效力只及于首版。①
單就德國著作權(quán)立法文義而論，遺留作品首版權(quán)適用于著作權(quán)保護(hù)期已屆滿和從未受保護(hù)，且其作者死亡已超過70年的未出版作品。由于1995年6月30日后，首次公開再現(xiàn)遺留作品者亦可享有首版權(quán)，這就意味著，在1995年6月30日之后對(duì)相關(guān)作品的公開再現(xiàn)，足以阻卻之后的出版者和公開再現(xiàn)者獲得首版權(quán)。因此，在1995年6月30日之后，通過出版或者公開再現(xiàn)古籍作品主張首版權(quán)的，必須證明，該作品在1995年6月30日之后未發(fā)生在先的公開再現(xiàn)?？梢?，對(duì)首版權(quán)客體的準(zhǔn)確界定，只能是處于公共領(lǐng)域、未曾出版且在
1995年6月30日后未經(jīng)公開再現(xiàn)的作品。這樣，可適用首版權(quán)的客體，其認(rèn)定要件包括以下方面。
第一，須為處于公共領(lǐng)域的作品。
正如第71條標(biāo)題“遺留作品”所表明的，原則上只適用于可受著作權(quán)保護(hù)、德國著作權(quán)法第2條第2款意義上的作品。就作品屬性來說，應(yīng)基于創(chuàng)作所處時(shí)代的法律規(guī)定和作品要件做出認(rèn)定。②
創(chuàng)作完成時(shí)不受著作權(quán)保護(hù)的作品，亦不在首版權(quán)保護(hù)之列。至于何為“遺留作品”，據(jù)第71條文義和立法目的，其含義與其通常用法所指范圍有別，即僅限于處于公共領(lǐng)域的遺留作品。③具體又可細(xì)分為兩種情形：第一，曾經(jīng)受到著作權(quán)保護(hù)，但由于其作者辭世70年以上，已進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品；第二，在前著作權(quán)時(shí)代創(chuàng)作的作品和雖在著作權(quán)制度建立之后創(chuàng)作但不在當(dāng)時(shí)法律保護(hù)作品類型之列的作品。第二類作品實(shí)際上從未受到著作權(quán)保護(hù)。
這樣，與歐盟《保護(hù)期指令》相比，德國遺留作品首版權(quán)保護(hù)范圍更為寬泛。前者僅適用于著作權(quán)保護(hù)期屆滿的作品，而不包括從未受到著作權(quán)保護(hù)的作品。④實(shí)際上，將受首版權(quán)保護(hù)的遺留作品局限于曾經(jīng)受到著作權(quán)保護(hù)的作品既無必要，亦不科學(xué)。首先，遺留作品首版權(quán)的立法目的就在于，激勵(lì)人們挖掘整理被歷史湮沒而難以為公眾獲取的作品。就此而言，這些作品在歷史上是否曾受著作權(quán)保護(hù)，并不構(gòu)成區(qū)別對(duì)待的理由。那些從未受到著作權(quán)保護(hù)的作品創(chuàng)作年代更為古遠(yuǎn)，挖掘整理的難度往往更大，耗費(fèi)成本也必然更高，因而，其出版更需要法律制度的激勵(lì)與保護(hù)。其次，就歐盟《保護(hù)期指令》而言，其立法旨趣亦在于，消除各國在著作權(quán)保護(hù)期限上的差異對(duì)自由貿(mào)易造成的妨礙。而將首版權(quán)的適用建立在相關(guān)作品歷史上曾經(jīng)受到著作權(quán)保護(hù)的前提之上，只會(huì)造成歐盟乃至歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)各成員在適用該制度時(shí)產(chǎn)生新的不一致，明顯違背該指令的立法目的。正是基于上述考慮，德國在將歐盟《保護(hù)期指令》第4條轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時(shí)，將首版權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)展到從未受到著作權(quán)保護(hù)的遺留作品。⑤我國如欲在著作權(quán)法中引入首版權(quán)，德國的做法更有借鑒價(jià)值。
第二，須為未出版的作品。
處于公共領(lǐng)域的作品，只有那些從未出版的，才可基于當(dāng)下首次出版產(chǎn)生首版權(quán)。反之，曾經(jīng)出版過的作品，即便由于后來湮沒在歷史煙塵中而不為公眾所知，亦不得適用第71條。由于“未出版”屬于否定性事實(shí)，其認(rèn)定只能從“出版”入手。這就是說，只要不能證明系爭(zhēng)作品為已出版，就可推定其“未出版”。至于何謂“已出版作品”，德國著作權(quán)法第6條第2款規(guī)定，“所制作復(fù)制件經(jīng)權(quán)利人同意以足夠數(shù)量向公眾提供或投入交易的作品，為已出版作品”。而根據(jù)伯爾尼公約第3條第3款，“‘已出版作品’一詞指得到作者同意后出版的作品，而不論其復(fù)制件的制作方式如何，只要從這部作品的性質(zhì)來看，復(fù)制件的發(fā)行方式能滿足公眾的合理需要”。
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① BT-Drs. 13/781, 10 f; BGH GRUR 1975, 447 (448) – Te Deum; BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 6, 26.
② OLG Düsseldorf ZUM 2005, 825 (827) – Motezuma.
③ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 7.1.
④ 歐盟成員國奧地利亦是如此，其著作權(quán)法第76b條規(guī)定：“將從未發(fā)表且保護(hù)期已屆滿的作品，經(jīng)合法許可而發(fā)表者，享有與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)相同的權(quán)利。”
⑤ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 9, 9.1, 9.2.
可見，“已出版作品”的證明可分解為三要件，試分述之。①
其一，須提供作品復(fù)制件并投入交易。就此而言，復(fù)制件的具體類型在所不問。這就是說，早先的復(fù)制件系印刷而成還是手寫制作，以及均為副本還是有多份原件，均不重要。只要將作品原件或者有形復(fù)制件向公眾提供或者事實(shí)上投入交易，就足以成就出版。
其二，須有足夠數(shù)量的復(fù)制件。要成就出版，必須提供足夠數(shù)量的作品復(fù)制件，以便感興趣的公眾有充分的機(jī)會(huì)知曉。根據(jù)判例，是否達(dá)到法律所要求的數(shù)量，必須結(jié)合作品種類和利用形式個(gè)案認(rèn)定。如果作品經(jīng)紀(jì)人使得感興趣的公眾能夠獲得作品，則只需提供少量復(fù)制件即為 已足。②
其三，須經(jīng)權(quán)利人同意。也就是說，作品的出版必須經(jīng)過作者或者其他獲得發(fā)表授權(quán)的人同意。當(dāng)然，對(duì)于幾百年乃至上千年前出版的作品，更合理的做法或許應(yīng)該是，推定其出版業(yè)經(jīng)權(quán)利人同意。除非有明確的文獻(xiàn)記載，系爭(zhēng)作品的出版未獲權(quán)利人許可。可見，在具體案件中，這一要件并非法院考察的重點(diǎn)。而在下文討論作為首版權(quán)產(chǎn)生前提的出版，是否經(jīng)過作品原件所有人同意，才是重要的法律關(guān)切。
第三，須為未公開再現(xiàn)的作品。在1995年6月30日之后，根據(jù)德國著作權(quán)法第71條，首次公開再現(xiàn)遺留作品者亦可享有首版權(quán)，這就意味著，第71條其實(shí)隱含了一個(gè)條件，首版權(quán)只適用于1995年6月30日之后未經(jīng)公開再現(xiàn)的遺留作品。③否則，針對(duì)同一部遺留作品就會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)乃至兩個(gè)以上相互沖突的首版權(quán)。很明顯，在某部公版作品首次公開演出后，在后發(fā)生的演出就不能成就首版權(quán)，原因就在于，在后發(fā)生的演出并非首演，且首版權(quán)在首演時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生?；谏鲜隼碛桑?995年6月30日之后發(fā)生的公開再現(xiàn)亦足以阻卻在后的首版者主張權(quán)利。④
尚存疑問的是，在1995年7月1日之前發(fā)生的公開再現(xiàn)，是否阻卻1995年6月30日之后乃至當(dāng)下的首次出版者或公開再現(xiàn)者主張權(quán)利？⑤德國立法者對(duì)此保持沉默。對(duì)此，作如下理解似乎更令人信服，亦即，1995年7月1日之前發(fā)生的公開再現(xiàn)并不妨礙1995年6月30日之后基于首次出版主張公版作品首版權(quán)，原因還在于，前述公開再現(xiàn)依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律并不能產(chǎn)生權(quán)利。且如果不做如此解釋，基于舉證困難，第71條將無法適用。在這種情況下，1995年6月30日之后的公開再現(xiàn)者能否主張權(quán)利，則仍有爭(zhēng)論，因?yàn)槭聦?shí)上，無論如何都不能認(rèn)定為首次公開再現(xiàn)。為了避免舉證困難和法律適用的不確定性，人們應(yīng)盡量通過首次出版有形復(fù)制件主張首版權(quán)。⑥
至于其間的闡明和證明責(zé)任，亦有必要略作分析。正如前述，涉案古籍是否已出版或者公開再現(xiàn)，常常難以證明，而未出版、未公開再現(xiàn)這種否定性事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任的合理分配，才是斷案的關(guān)鍵。根據(jù)一般的證明原則，每個(gè)當(dāng)事人應(yīng)就對(duì)其有利的法律規(guī)則的事實(shí)要件承擔(dān)闡明和證明責(zé)任，這樣，依據(jù)第71條主張遺留作品首版權(quán)的當(dāng)事人就應(yīng)承擔(dān)該作品之前未曾出版，且在1995年6月30日之后未曾公開再現(xiàn)的闡明和證明責(zé)任。但由于否定性事實(shí)一般難以證明，德國聯(lián)邦法院在判例中總是采取推定的方式予以應(yīng)對(duì)，⑦這就是說，只要在相當(dāng)長的時(shí)期公眾無從獲取作品，就可推定，該作品未出版。這樣，對(duì)方當(dāng)事
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① BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 9, 9.1, 9.2.
② BGH GRUR 2009, 942 (945) – Motezuma.
③ HK-UrhR/Meckel Rn. 6.
④ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 16.
⑤ BGH GRUR 2009, 942 (944) Rn. 21 – Motezuma.
⑥ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 17.
⑦ 德國聯(lián)邦法院并非德國聯(lián)邦法院系統(tǒng)的統(tǒng)稱，而是特指德國聯(lián)邦民事審判的最高法院。
人不能僅僅通過提出相反的事實(shí)主張贏得訴訟，而是應(yīng)當(dāng)證明相反的事實(shí)成立，亦即系訟作品曾經(jīng)出版或者在1995年6月30日以后曾經(jīng)公開再現(xiàn)。①因此，主張權(quán)利的一方只要能夠否定對(duì)方試圖證明的事實(shí)成立，就已盡到了證明責(zé)任。
二、古籍首版權(quán)：產(chǎn)生、內(nèi)容與歸屬
實(shí)際上，對(duì)于符合條件的公版作品，得到合法許可將其首次出版或者首次公開再現(xiàn)者，即可主張首版權(quán)。以下分別討論首次出版、首次公開再現(xiàn)和得到合法許可三個(gè)要件。當(dāng)然，這并不是說公版作品首版權(quán)的產(chǎn)生以成就三要件為前提。實(shí)際上，在個(gè)案中，所需成就的條件分為兩種情形：其一，首次出版且獲得合法許可；其二，首次公開再現(xiàn)且獲得合法許可。必須略作說明的是，盡管就基本法理而論，首版權(quán)適用于所有未曾出版亦未經(jīng)公開再現(xiàn)的公版作品，但在我國語境下，狹義的古籍仍屬首版權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)。因此，本節(jié)標(biāo)題仍采用“古籍首版權(quán)”這一表述，而非“公版作品首版權(quán)”。
2.1 古籍首版權(quán)產(chǎn)生的條件
第一，首次出版。
所謂出版，只需向公眾提供足以滿足個(gè)案需求數(shù)量的復(fù)制件，或者將這些復(fù)制件投入交易即可，就此而言，法律并不要求公版作品的出版必須牽涉科學(xué)性整理，因此，根據(jù)判例，僅僅向公眾分發(fā)配有考古文物作品照片的新聞稿和光盤就足以成就出版。②就出版形式而言，無論影印出版、整理出版（包括以數(shù)字形式出版），都符合首次出版要求。但數(shù)字出版不同于古籍?dāng)?shù)字化，后者強(qiáng)調(diào)將古籍制作為數(shù)字格式進(jìn)行保存的過程，而前者則關(guān)注古籍的社會(huì)性傳播。[6]
因此，必須使作品處于可供公眾獲取的狀態(tài)時(shí)，才能夠認(rèn)定為出版；但可供公眾獲取是否至少足以認(rèn)定為公開再現(xiàn)，尚不確定。至于在做市場(chǎng)營銷時(shí)，用于促銷的產(chǎn)品系復(fù)制處于公共領(lǐng)域的視覺藝術(shù)作品，是否可歸入出版之列，亦有待進(jìn)一步研究。③進(jìn)而言之，根據(jù)第71條舊版，作為首版權(quán)產(chǎn)生前提的，必須是在德國著作權(quán)法效力所及區(qū)域內(nèi)的出版，但1995年修訂后的條款取消了上述限制。④
第二，首次公開再現(xiàn)。
根據(jù)主流觀點(diǎn)，作為首版權(quán)基礎(chǔ)的公開再現(xiàn)應(yīng)依據(jù)德國著作權(quán)法第15條第2款、第19～22條進(jìn)行解釋。⑤這樣，公開再現(xiàn)的方式就包括朗誦、表演與放映（第19條）、網(wǎng)絡(luò)傳播（第19a條）、廣播權(quán)（第20條）、錄音錄像制品再現(xiàn)權(quán)（第21條）和廣播與網(wǎng)絡(luò)傳播再現(xiàn)（第22條）。其中，第19a條所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播將具有越來越重要的價(jià)值，因?yàn)檫@種傳播方式將使得更廣泛的公眾得以獲得公版作品。尚存疑問的是，第19條意義上通過朗誦和放映進(jìn)行的公開展示并不能讓公眾持續(xù)獲取，這樣，首版權(quán)使一般公眾獲取公版作品的
立法目的就無法實(shí)現(xiàn)。
進(jìn)而言之，在國際公約和歐盟《保護(hù)期指令》語境下，第71條第1款所謂“公開再現(xiàn)”只能理解為遠(yuǎn)程傳播，這樣，首版權(quán)就只能通過網(wǎng)絡(luò)傳播、廣播產(chǎn)生，朗誦和放映均不能成就首版權(quán)產(chǎn)生的條件。原因就在于，相比于只能讓現(xiàn)場(chǎng)觀眾觀賞的現(xiàn)場(chǎng)表演，遠(yuǎn)程傳播能讓更廣泛的公眾欣賞作品。此外，通過電視和廣播傳播作品時(shí)通常制作了錄制品，這樣，公眾就可以從廣播組織的存檔中持久獲取作品。⑥而通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播
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① BGH GRUR 2009, 942 (943) – Motezuma zum“ NichtErschienen-Sein”,BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 18.
② LG Magdeburg GRUR 2004, 672 (673).
③ Stieper GRUR 2012, 1083 (1087 f.).
④ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 20, 20.1.
⑤ Schricker/Loewenheim, 6. Auflage 2020, Urheberrecht §71 Rn. 10. 德國著作權(quán)法第15條第2款規(guī)定：“作者享有以無形形式公開再現(xiàn)其作品的權(quán)利。公開再現(xiàn)權(quán)包括：（1）朗誦權(quán)、表演權(quán)與放映權(quán)（第19條）；（2）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（第19a條）；（3）廣播權(quán)（第20條）；（4）錄音錄像制品再現(xiàn)權(quán)（第21條）；（5）廣播與網(wǎng)絡(luò)傳播再現(xiàn)權(quán)（第22條）。”其他條款的內(nèi)容參見德國著作權(quán)法[M].范長軍，譯.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013。
⑥ Stieper GRUR 2012, 1083 (1088).
并非總是可以讓公眾下載，因而并不必然能夠保證公眾持久獲取作品。因此，網(wǎng)絡(luò)傳播能否成就首版權(quán)產(chǎn)生的條件，亦需根據(jù)個(gè)案情形認(rèn)定。①
第三，合法許可。
首版權(quán)的客體既然是公版作品，其出版自然無須征得作者或者其繼承人的同意，何況作者早已離世。②因此，所謂征得合法許可，實(shí)際上只是意味著，出版者應(yīng)征得公版作品原件或者復(fù)制件所有人的同意。這是因?yàn)?，既然作品著作?quán)保護(hù)期已經(jīng)屆滿，或者從未受到著作權(quán)保護(hù)，作品原件或者復(fù)制件所有人就成為唯一有權(quán)決定以何種方式修復(fù)或者呈現(xiàn)作品的人。基于公共利益通過第71條產(chǎn)生的激勵(lì)，優(yōu)先指向作品原件或者復(fù)制件的所有權(quán)人。③這樣，侵害公版作品原件或者復(fù)制件所有權(quán)的出版，就不能成就首版權(quán)產(chǎn)生的條件。④這就提出一個(gè)問題，作品原件或者復(fù)制件所有人憑借何種權(quán)利阻止接觸古籍作品原件或者復(fù)制件的人出版該作品呢？單就作品載體所有權(quán)的內(nèi)容而言，顯然不包括阻止他人制作作品復(fù)制件的權(quán)利。因此，古籍作品載體所有人是否許可他人出版該作品首版，只能基于他人接觸作品前后與所有人簽訂的合同約定。這就說明，違反約定的首版雖不能成就古籍作品首版權(quán)，但也并不侵犯古籍作品載體所有人的所有權(quán)。
在實(shí)際的案件中，情形往往更為復(fù)雜。試舉一例，某個(gè)科學(xué)家征得圖書館同意制作了一份作品手稿的復(fù)制件，這樣，其既未侵害手稿所有權(quán)，又擁有復(fù)制件的所有權(quán)。假設(shè)，如果該科學(xué)家違反與圖書館的約定，利用復(fù)制件出版了該作品，其是否可據(jù)以主張首版權(quán)呢？進(jìn)一步假設(shè)，如果與圖書館沒有合同關(guān)系的第三人利用該科學(xué)家的復(fù)制件出版了該作品，情形基本相同。進(jìn)而言之，如果公版作品的出版或者公開再現(xiàn)并未征得所有權(quán)人的許可，通說認(rèn)為，出版者并不能主張首版權(quán)。尚存疑問的是，如果有人獲得授權(quán)另行出版了該作品，另行出版能否認(rèn)定為首版，亦即能否成就首版權(quán)產(chǎn)生的條件呢？對(duì)于上述各種情形，德國判例和學(xué)理提出了各種觀點(diǎn)。⑤對(duì)此，尚有進(jìn)一步探討的空間。
2.2 古籍首版權(quán)的歸屬和內(nèi)容
古籍首版權(quán)并非歸屬于作品載體的所有權(quán)人（發(fā)現(xiàn)文物的人），而是要激勵(lì)、補(bǔ)償競(jìng)爭(zhēng)性的出版工作。⑥盡管如此，該權(quán)利的原始主體亦非出版社，而是直接參與編輯、促成作品面世的出版人。⑦因此，德國官方的立法理由明確將該權(quán)利歸于編者，亦即啟動(dòng)并促成古籍首版面世的人。⑧據(jù)第71條現(xiàn)行規(guī)定，則首版權(quán)歸于促成首次出版或者首次公開再現(xiàn)的人。出版社或者公開再現(xiàn)的組織者通過受讓亦可取得首版權(quán)。單就首次出版而言，編者原始取得首版權(quán)的決定性條件還在于，其是否實(shí)際參與了出版活動(dòng)，至于是否與出版社簽訂出版合同在所不問。換言之，只要將公版作品基于出版和發(fā)行首版的目的提交給出版社，并最終促成該作品出版，其均可依法原始取得首版權(quán)。但如果出版社并非經(jīng)由第三方獲得公版作品，而是基于自身動(dòng)議將公版作品復(fù)制發(fā)行，則出版社就是該作品的編者，因而原始取得首版權(quán)。由于公版作品首版并不包含類似于作品創(chuàng)作所體現(xiàn)的人格元素，基于第71條的首版權(quán)可以自
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① BGH GRUR 2009, 942 (944) Rn. 21 – Motezuma, BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 22.
② Amtl. Begr. BT-Drs. 13/781, 14.
③ LG Magdeburg GRUR 2004, 672 (673) – Himmelsscheibe von Nebra.
④ Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 71 Rn. 8.
⑤ BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 17. Ed. 1.8.2017, UrhG § 71, Rn. 24, 25, 25.1, 25.2.
⑥ BGHZ 64, 164, 169—Te Deum(Jug endwe rk v on Georges Bizet), Sehe Haimo Schack, Urheberrecht—und Urhebervertragesrecht(8. Auflage), Mohr Siebeck Tübingen 2017, Rn. 738.
⑦ Siehe Manfred Rehbinder, Zum Rechtsschutz der Herausgabe Historischer Texte, UFITA106(1987), (255-274)(272, 273, 274).
⑧ Begr. BT-Drs. IV/270, 88 ; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht 6. Auflage 2020, Rn. 14.
由轉(zhuǎn)讓。①
公版作品首版權(quán)系一種純粹的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，其實(shí)際內(nèi)容經(jīng)歷了一個(gè)不斷擴(kuò)張的過程。其最初的權(quán)利內(nèi)容僅限于復(fù)制、發(fā)行和利用所出版的復(fù)制件公開再現(xiàn)公版作品。這樣，他人利用之前尚未出版的其他原始材料和口頭傳播的作品公開再現(xiàn)該公版作品，就不受首版權(quán)約束。②1995年7月1日以后，首版權(quán)的產(chǎn)生條件不再拘泥于促成公版作品可為公眾獲取的具體形式，其權(quán)利內(nèi)容就不再受限，而是與作者享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)相當(dāng)，涵蓋德國著作權(quán)法第15～24條、第26～27條所規(guī)定的權(quán)利。③進(jìn)而言之，對(duì)于首版編輯出版者身份的認(rèn)定，德國著作權(quán)法第10條第3款亦得適用。這就是說，在公版作品復(fù)制件上或者在公開再現(xiàn)時(shí)以通常方式標(biāo)記為編輯出版者的，至提出相反證據(jù)為止，視為該公版作品首版的編輯出版者即首版 權(quán)人。④
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① Manfred Rehbinder, Zum Rechtsschutz der Herausgabe Historischer Texte, UFITA106(1987), 255-274(272).
② BGH GRUR 1975, 447 – TE DEUM.
③ Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 71 Rn. 8。這些權(quán)利包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、朗誦權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)、錄音錄像制品公開再現(xiàn)權(quán)、廣播與網(wǎng)絡(luò)傳播再現(xiàn)權(quán)、演繹和改變權(quán)、接觸作品原件或者復(fù)制件的權(quán)利、追續(xù)權(quán)和出租、出借補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。參閱Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Zuletzt geändert durch Art. 4 G v. 26.11.2020 I 2568)和德國著作權(quán)法[M].范長軍，譯.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013。必須說明的是，現(xiàn)行德國著作權(quán)法已刪除第24條。
④ 德國著作權(quán)法第10條“作者或權(quán)利人資格的推定”規(guī)定：“（ 1）在已出版作品的復(fù)制件或美術(shù)作品的原件上以通常的方式標(biāo)記為作者的，至提出相反的證據(jù)為止被視為
作者；該規(guī)定也適用于作為作者的筆名或藝名而知名的標(biāo)記。”“（ 3）以涉及臨時(shí)法律保護(hù)程序或主張不作為請(qǐng)求權(quán)為限，對(duì)于排他使用權(quán)的所有人，準(zhǔn)用第1款的推定。在與作者或鄰接權(quán)的原始所有人的關(guān)系中，不適用該推定。”參見德國著作權(quán)法[M].范長軍，譯.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社， 2013。
三、我國古籍首版保護(hù)制度建構(gòu)
“截至2021年底，我國累計(jì)完成古籍普查登記數(shù)據(jù)270余萬部，累計(jì)修復(fù)古籍超過385萬葉。”[7] 近年來，“出土古籍的出版也迎來最好的發(fā)展時(shí)期”。[8] 在海量存世古籍和出土典籍中，必然有相當(dāng)數(shù)量在歷史上既未出版又未公開再現(xiàn)。這些典籍一經(jīng)出版發(fā)行或者公開再現(xiàn)，版本保護(hù)問題就會(huì)逐漸凸顯。因此，有必要針對(duì)傳統(tǒng)古籍，就公版作品首版保護(hù)進(jìn)行專題研究，提出
法律對(duì)策，形成立法建議。為此，筆者借鑒德國著作權(quán)法第71條，參考?xì)W盟《保護(hù)期指令》第4條和其他國家立法，試擬出以下條款，供各界批評(píng)指正：
第X條公版作品首版權(quán)
（1）將既未出版亦未公開再現(xiàn)、不受著作權(quán)保護(hù)的作品或者文本，首次合法出版或者公開再現(xiàn)的，享有利用該作品或者文本的排他權(quán)。該權(quán)利的具體內(nèi)容適用本法有關(guān)同類作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。本法有關(guān)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的規(guī)定同樣適用。
（2）該權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓。
（3）該權(quán)利在該作品或者文本首次出版或者首次公開再現(xiàn)10年后失效。
為便于理解，方便討論，對(duì)上述條款所用術(shù)語、權(quán)利產(chǎn)生的條件和權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容和限制乃至保護(hù)期限，特作如下說明。
3.1 關(guān)于概念和術(shù)語的取舍：“古籍”抑或“公版作品”
就繼承和弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化而言，古籍整理和出版具有很強(qiáng)的政策性，因而法律界確有必要在古籍版本保護(hù)上開展專題研究。盡管如此，在著作權(quán)法語境下，古籍卻并非專業(yè)術(shù)語。在法律條款的擬定上，還是以采用法律術(shù)語為宜。在比較法上，就相關(guān)國家首版權(quán)的制度要義而言，其適用對(duì)象涵蓋所有進(jìn)入或者處于公共領(lǐng)域的作品乃至文本，而非限于特定歷史時(shí)期的“古籍”。在我國，引進(jìn)上述權(quán)利雖主要針對(duì)傳統(tǒng)古籍，在法理上亦可適用于所有公版作品。因此，采納這一制度安排并非一時(shí)的權(quán)宜之舉，而是完善整個(gè)著作權(quán)法治的長遠(yuǎn)之策。鑒于上述情形，筆者將條款名稱擬定為“公版作品首版
權(quán)”。這里所謂公版作品包括所有處于公共領(lǐng)域的作品。同時(shí)，由于“首版”一詞隱含著此前未曾出版之意，在公版作品前無須使用未出版等限定詞。
3.2 關(guān)于公版作品首版權(quán)產(chǎn)生的條件：對(duì)“發(fā)表”“出版”與“公開再現(xiàn)”的理解
比較德國著作權(quán)法第71條和歐盟《保護(hù)期指令》第4條，前者將適用首版權(quán)的對(duì)象限定為既未出版又未公開再現(xiàn)、處于公共領(lǐng)域的作品，后者則將適用首版權(quán)的對(duì)象表述為既未發(fā)表又未公開再現(xiàn)、已過保護(hù)期的作品，我國宜借鑒德國立法。對(duì)此須做以下說明。
首先，雖然二者在表述條件時(shí)均未提及“未公開再現(xiàn)”，但由于在1995年7月1日以后，公開再現(xiàn)也足以成就首版權(quán)，在當(dāng)下及以后，無論德國著作權(quán)法還是歐盟《保護(hù)期指令》都隱含了適用首版權(quán)的對(duì)象只能是既未出版/發(fā)表又未公開再現(xiàn)的作品這一要求。我國并非歐盟成員，不必考慮1995年7月1日這一時(shí)間界限。同時(shí)，我國立法可以將既未出版又未公開再現(xiàn)，作為相關(guān)古籍適用首版權(quán)的條件。
其次，歐盟《保護(hù)期指令》只適用于已過保護(hù)期的作品，這就將那些從未受到著作權(quán)保護(hù)的作品，尤其是在著作權(quán)制度產(chǎn)生之前出現(xiàn)的那些作品排除之外。這種排除并不符合首版權(quán)促進(jìn)古籍出版?zhèn)鞑?、便利公眾獲取的立法宗旨，當(dāng)為我國未來立法所不取。
最后，德國著作權(quán)法和歐盟《保護(hù)期指令》將首版權(quán)成就的條件分別界定為：首次合法出版或者公開再現(xiàn)與首次發(fā)表或者公開再現(xiàn)。我國當(dāng)采用德國模式。這就涉及出版與發(fā)表的關(guān)系，乃至公開再現(xiàn)與發(fā)表的關(guān)系。
根據(jù)德國著作權(quán)法，所謂“出版”，是指經(jīng)著作權(quán)人同意制作了足夠數(shù)量的作品復(fù)制件，并向公眾提供或者用于交易，與《伯爾尼公約》的要求保護(hù)一致。①而“發(fā)表”則是指，作品經(jīng)著作權(quán)人同意而處于可以為公眾獲取的狀態(tài)。這里所謂“獲取”包括多種情形：獲取作品復(fù)制件、欣賞、瀏覽、觀看或者傾聽作品的表演、播放。而公開再現(xiàn)，包括公開朗誦、演出與放映、通過音像制品再現(xiàn)、通過廣播和網(wǎng)絡(luò)再現(xiàn)。在當(dāng)今技術(shù)條件下，公開再現(xiàn)亦能產(chǎn)生廣泛傳播，足以成就首版權(quán)。一般說來，發(fā)表可以涵蓋出版和公開再現(xiàn)。這就表明，歐盟《保護(hù)期指令》第4條所用“發(fā)表”一詞，只能解釋為與出版同義。否則，將“發(fā)表”和“公開再現(xiàn)”分別規(guī)定為成就首版權(quán)的條件，至少在邏輯上是存在問題的。
同時(shí)，要求適用首版權(quán)的公版作品必須從未出版，其目的只是強(qiáng)調(diào)，該公版作品“當(dāng)下”難以為公眾獲取。關(guān)于“未公開再現(xiàn)”的要求，其目的同樣如此。這就表明，對(duì)于特定公版作品，如果要排除首版權(quán)的適用，只需證明，該公版作品處于可以為公眾持久穩(wěn)定獲取的狀態(tài)。而成就公版首版權(quán)的首次出版或者首次公開再現(xiàn)，當(dāng)然也必須滿足能夠讓公眾持久穩(wěn)定獲取作品的條件。
而要求公版作品的出版或者公開再現(xiàn)“合法”，則是指出版或者公開再現(xiàn)者必須征得公版作品有形載體所有人的同意。在我國，論及“合法”要件，必須結(jié)合具體情形。如果公版作品唯一或者極有限的有形載體由私人所有，則出版者
必須征得所有人同意，才能將該公版作品整理出版或者公開再現(xiàn)。而如果相關(guān)公版作品即古籍孤本由公立博物館、圖書館收藏，或者系經(jīng)由考古發(fā)掘獲得，其文本所有權(quán)均由國家享有，將其整理出版須獲得保管、收藏單位的許可，如系文物，其出版還需遵守《中華人民共和國文物保護(hù)法》，報(bào)經(jīng)相關(guān)文物主管部門批準(zhǔn)。
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①《 伯爾尼公約》第3條第3款規(guī)定，作品出版是指得到作者同意后的出版，“而不論其復(fù)制件的制作方式如何，只要從這部作品的性質(zhì)來看，復(fù)制件的發(fā)行方式能滿足公眾的合理需要”。
3.3 關(guān)于權(quán)利主體、內(nèi)容、權(quán)利限制和保護(hù)期
公版作品首版權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，可以自由轉(zhuǎn)讓，其原始主體為首次出版者或者首次公開再現(xiàn)的組織者。其權(quán)利內(nèi)容則與相同類型作品著作權(quán)所包含的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利完全相同，這種權(quán)利也受到與相同類型作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)相同的限制。鑒于我國著作權(quán)法賦予版式設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)期為10年，對(duì)公版作品首版權(quán)的保護(hù)期亦可擬定為10年，從公版作品首版出版或者首次公開再現(xiàn)之日起算。如果相關(guān)版本完成10年后仍未出版的，則不再受保護(hù)。如果我國立法機(jī)構(gòu)將公版作品首版權(quán)納入著作權(quán)修法的范圍，則有必要就版式設(shè)計(jì)權(quán)、公版作品首版權(quán)和科學(xué)版本權(quán)的保護(hù)期做市場(chǎng)調(diào)研和比較法考察，綜合考慮國內(nèi)市場(chǎng)
實(shí)際訴求和國際貿(mào)易的剛性約束，確定合理的保 護(hù)期。
四、結(jié)語
“盛世修文”，卷帙浩繁的古籍只有通過精心點(diǎn)校、科學(xué)整理和及時(shí)出版，才能實(shí)現(xiàn)“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”，融入“民族的科學(xué)的大眾的社會(huì)主義文化”，“提升國家文化軟實(shí)力和中華文化影響力”。[9]
在著作權(quán)法中增設(shè)公版作品首版權(quán)，可通過引入產(chǎn)權(quán)制度，建立起更有效率的激勵(lì)機(jī)制，為古籍出版產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展提供堅(jiān)實(shí)的法治保障，同時(shí)，也有利于我國積極參與公版作品首版保護(hù)的國際治理，促進(jìn)中國古籍、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的國際傳播。
參考文獻(xiàn)
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[9] 習(xí)近平：高舉中國特色社會(huì)主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家而團(tuán)結(jié)奮斗：在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會(huì)上的報(bào)告[EB/OL].（2022-10-25）
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