編者按 在以朋友圈為代表的社交互聯(lián)網(wǎng)時代，在朋友圈擅自轉(zhuǎn)發(fā)他人未發(fā)表的作品是否侵犯他人發(fā)表權(quán)？本文作者認(rèn)為，應(yīng)從作品的披露范圍、作者的主觀意愿、提供作品的方式等多方面進(jìn)行綜合考量，希望這一觀點對類似問題的解決有所幫助——
在著作權(quán)法體系中，發(fā)表權(quán)是著作人身權(quán)的基石。我國著作權(quán)法第十條將其定義為“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”。因此，對發(fā)表權(quán)侵權(quán)行為的討論，應(yīng)回歸到對“公之于眾”這一法律概念的精確解讀上。而微信朋友圈作為一個獨特的網(wǎng)絡(luò)社交空間，其“半公開”或“受限公開”的特性，使得發(fā)生在其中的“轉(zhuǎn)發(fā)”行為是否構(gòu)成“公之于眾”變得模糊不清，從而成為爭論焦點。
何為“公之于眾”
在著作權(quán)法領(lǐng)域，“公之于眾”并非生活化的通俗概念，而是具有特定法律內(nèi)涵的構(gòu)成要件，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括主觀和客觀兩個維度。
客觀方面，“公之于眾”是指向“不特定第三人”的公開可能性。“公之于眾”的核心在于使作品處于不特定的、數(shù)量可能增減的公眾能夠通過正常途徑知曉的狀態(tài)。而不特定人則是指公開的對象不是家庭成員、親密朋友等具有特定身份關(guān)系、范圍固定的小群體。換言之，即使一個公司人數(shù)眾多，因其范圍是確定的，向其公開也可能不被認(rèn)定為“公之于眾”；但向一個現(xiàn)有人數(shù)雖然很少但成員流動變化的“微信群”公開，則更可能滿足“不特定性”。主觀方面，“公之于眾”則是指權(quán)利人的“首次”公開意愿。發(fā)表權(quán)是專屬于作者的一次性權(quán)利，它保障的是作者自己決定是否、何時、何地、以何種方式完成作品從私密到公開。任何未經(jīng)許可、替代作者完成這一“首次公開”的行為，即構(gòu)成對作者發(fā)表權(quán)的侵犯。
朋友圈“公之于眾”的判斷
微信朋友圈并非一個法律上絕對的“完全私域”或“完全公域”，其性質(zhì)取決于用戶的具體設(shè)置，必須進(jìn)行個案判斷，但這并不妨礙可以進(jìn)行類型化分析。如好友數(shù)量龐大且關(guān)系復(fù)雜，當(dāng)用戶的好友數(shù)量達(dá)到數(shù)百甚至上千人，且這些好友來源多樣，即其好友范圍不再固定，而是處于可變或流動狀態(tài)，這個圈子便具備了“不特定多數(shù)人”的特征。同時，在隱私保護(hù)方面，如果用戶未進(jìn)行隱私保護(hù)設(shè)置，其好友可以不受限制地將內(nèi)容分享或轉(zhuǎn)發(fā)出去，這必然導(dǎo)致信息擴(kuò)散至“好友的好友”乃至更廣范圍成為可能，極大增強(qiáng)了其公開屬性，構(gòu)成“公之于眾”的朋友圈場景，此時，朋友圈的“好友”通常構(gòu)成法律意義上的“公眾”。
與之相反，如果一個用戶的好友極少，且這些好友身份特定、關(guān)系穩(wěn)固、范圍絕對固定，在這種情況下，該朋友圈在功能上更接近于家庭微信群或親友微信群，此時的朋友圈可能被認(rèn)定為私人領(lǐng)域，將作品發(fā)布于此類朋友圈，往往起不到“公之于眾”的效果。
具體考量因素的分析
微信朋友圈的出現(xiàn)，為“公之于眾”意圖以及實際效果的判斷增添了復(fù)雜性。實踐中，除作者將作品首發(fā)分享于朋友圈外，還存在著他人未經(jīng)作者許可擅自轉(zhuǎn)發(fā)作品于朋友圈的情形，上述行為的性質(zhì)判斷，需結(jié)合以下具體因素進(jìn)行判斷。
一是作品的披露范圍。如前所述，“公之于眾”是理解發(fā)表權(quán)的核心，作品的披露范圍決定了是否構(gòu)成作品的發(fā)表。必須是向不特定的人公開作品，才構(gòu)成發(fā)表，僅僅在小范圍內(nèi)公開作品，不會導(dǎo)致作品的發(fā)表。但公眾的判斷也不依數(shù)量而定，主要看不特定的人是否能通過發(fā)表的渠道或方式獲得作品。而何為不特定人，我國著作權(quán)法及實施條例等對此并未有明確規(guī)定，實踐中應(yīng)從對象的開放性、潛在的多數(shù)性以及非人格化等方面進(jìn)行把握。對象的開放性是其最本質(zhì)的特征，也即不特定人不是指一個、幾個或者一群已經(jīng)被具體指明的人，而是指任何一個可能進(jìn)入該范圍的人。潛在的多數(shù)性通常意味著對象可能是多數(shù)，而非單個個體。而非人格化或者匿名化是指與特定人之間往往存在親戚、朋友、同事等具體的社會關(guān)系不同，不特定人之間以及他們與行為主體之間，通常是匿名、不存在預(yù)先建立的個人聯(lián)系。有一種觀點認(rèn)為不特定人是指對作者沒有法定或約定保密義務(wù)的人。筆者認(rèn)為，該觀點值得商榷。著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，具有專有性，也即非經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可或法律特別規(guī)定，他人不得實施受知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利控制的行為。從中不難推斷出，作者之外的其他人，即便是作者的親友，對作者也負(fù)有未經(jīng)許可不得實施發(fā)表等受到知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利控制的行為。
二是作者的主觀意愿。“公之于眾”雖然系一種事實狀態(tài)，與作者的主觀意志無關(guān)。但在判斷是否構(gòu)成“公之于眾”時，卻離不開對作者主觀意愿的分析把握。畢竟僅以單位內(nèi)部人員和親友作為判斷特定人和不特定人的標(biāo)準(zhǔn)存在一定的邏輯缺陷和技術(shù)障礙。親，有血親和姻親之分，以這兩個紐帶為基礎(chǔ)形成的親戚關(guān)系，本身就是一個龐大的社會關(guān)系體系。友的概念則更加難以確定，外延非常廣泛且難以限定在一定的范圍之內(nèi)。親友概念本身存在模糊性，內(nèi)涵與外延均比較抽象，這也造成實務(wù)中對不特定人的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性，需從其他分析角度綜合予以認(rèn)定把握。作品是作者思想、觀念、情感之表達(dá)。思想或見解源于人格，是否發(fā)表以及如何發(fā)表以傳達(dá)于公眾并受輿論的評價，涉及作者人格，應(yīng)由作者自己決定。因此，發(fā)表權(quán)旨在保護(hù)作者之意志自由。現(xiàn)代著作權(quán)法一方面賦予作者財產(chǎn)權(quán)及行使自由以保障作者人格獨立和人格自主的物質(zhì)基礎(chǔ)，另一方面又賦予作者以發(fā)表權(quán)為首的著作人身權(quán)。換言之，作為決定作品是否“公之于眾”的發(fā)表權(quán)，旨在保障作者對作品的控制。這種控制不僅包括事實上的控制還包括法律上的控制，前者意味著他人不能強(qiáng)迫作者將作品“公之于眾”或不“公之于眾”，后者意味著他人將作品“公之于眾”應(yīng)當(dāng)取得作者的同意。實務(wù)中，行為人將作者創(chuàng)作后未發(fā)表的作品在朋友圈中轉(zhuǎn)發(fā)，此時即便該朋友圈中僅有行為人的特定家庭成員，但因該行為破壞了作者對作品的控制，應(yīng)構(gòu)成對作者發(fā)表權(quán)的侵害。
三是提供作品的方式。從發(fā)表權(quán)的定義和理論觀點來看，發(fā)表權(quán)具有兩種含義，第一種系“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”，這一含義上的發(fā)表權(quán)，具有強(qiáng)烈的精神性，屬于著作人身權(quán)的范疇。第二種系“將作品公之于眾的權(quán)利”，而將作品“公之于眾”，就是以發(fā)行、表演、展覽或播放等方式傳播作品，發(fā)行、表演、展覽或播放的形式與過程，同時就是發(fā)表的形式與過程。這種含義上的發(fā)表權(quán)，在性質(zhì)上應(yīng)屬著作財產(chǎn)權(quán)。發(fā)表權(quán)作為人身權(quán)，之所以經(jīng)常與著作財產(chǎn)權(quán)混同，主要是因為二者的聯(lián)系過于緊密。作者在決定將作品“公之于眾”之后，必須通過某種形式才能實際使作品置于可以為公眾知悉的狀態(tài)，作者發(fā)表作品的目的才能得以實現(xiàn)，而這“某種形式”，就是著作財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的問題。發(fā)表權(quán)本身作為決定權(quán)、選擇權(quán)，雖不具有任何財產(chǎn)性質(zhì)的內(nèi)容，但因發(fā)表而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益是連帶行使著作財產(chǎn)權(quán)的結(jié)果，發(fā)表權(quán)行使目的的實現(xiàn)，需要借助著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，因而與著作財產(chǎn)權(quán)聯(lián)系密切。正是基于發(fā)表權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)的密切關(guān)系，從發(fā)表權(quán)積極行使的角度出發(fā)可以得出發(fā)表權(quán)不能單獨行使的論斷，該論斷的含義是，在行使發(fā)表權(quán)時，必須同時行使發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)或播放權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)，發(fā)表權(quán)才能實現(xiàn)。之所以在理解發(fā)表權(quán)中的“公之于眾”時將親友圈子排除在外，正是因為朋友家人聚會討論作品、演唱歌曲等，并不會實質(zhì)性影響作者的著作財產(chǎn)權(quán)，而一旦超出該范圍，使不特定人能夠欣賞被傳播的作品，就會在較大范圍內(nèi)減少人們付費欣賞作品的機(jī)會，從而影響著作權(quán)人的權(quán)益，故在作者并未以發(fā)行、表演等著作財產(chǎn)權(quán)所規(guī)定的方式提供作品的情況下，如基于論文答辯等原因向答辯專家提供作品，不宜認(rèn)定構(gòu)成發(fā)表權(quán)的行使。