作者簡(jiǎn)介：熊琦，男，1981年12月生，法學(xué)博士。現(xiàn)任華中科技大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)，教授，博士生導(dǎo)師，知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)科帶頭人。聯(lián)系方式：xiongqi128@outlook.com
關(guān)于設(shè)備、目的、后續(xù)實(shí)際用途如何影響電影屏攝行為定性的問(wèn)題，我認(rèn)為需要適用著作權(quán)中合理使用的制度，并閱讀了《著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑》這一經(jīng)典文獻(xiàn)，以思考討論相關(guān)問(wèn)題。
一、作者觀點(diǎn)
（一）問(wèn)題的提出
我國(guó)著作權(quán)合理使用制度的立法設(shè)計(jì)源于《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”，但制度借鑒僅停留在立法條文借鑒，未吸收相應(yīng)解釋規(guī)則，導(dǎo)致我國(guó)法院在司法實(shí)踐中只能依據(jù)自身理解適用規(guī)則，甚至直接引入判例法國(guó)家法官造法的結(jié)論，使得合理使用的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)喪失可預(yù)期性與可操作性。我國(guó)著作權(quán)法實(shí)際立法模式是典型的法定“著作權(quán)限制和例外”，卻一直采用合理使用的概念，雖概念混用無(wú)實(shí)質(zhì)性影響，但司法適用中雜糅不同法系判定標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重危害制度穩(wěn)定性。同時(shí)，美國(guó)和歐盟在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)合理使用修法上存在分歧，美國(guó)“合理使用四要件”因缺乏預(yù)見(jiàn)性遭批評(píng)，歐盟則試圖改造 “三步檢驗(yàn)法”，這使得我國(guó)缺乏穩(wěn)定成熟的借鑒對(duì)象，變相縱容了法院突破既有法源體系、借用域外造法成果的做法，如直接引入“轉(zhuǎn)換性使用”等美國(guó)法官造法的概念，則存在不當(dāng)法官造法的嫌疑。
因此，為正確處理法定列舉與一般判定要件的關(guān)系，構(gòu)建統(tǒng)一司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，需通過(guò)分析成案總結(jié)認(rèn)識(shí)誤區(qū)、將法定類型與一般判定要件對(duì)應(yīng)“三步檢驗(yàn)法”、界定一般判定要件內(nèi)涵等研究路徑解決問(wèn)題。
（二）著作權(quán)合理使用解釋論中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議
我國(guó)著作權(quán)合理使用制度體系由《著作權(quán)法》的窮盡式列舉與《著作權(quán)法實(shí)施條例》的兩個(gè)一般判定要件構(gòu)成，本質(zhì)上是對(duì)《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”的繼承，但各地法院在司法實(shí)踐中選擇了差異顯著的解釋路徑，導(dǎo)致合理使用司法認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
具體存在三類認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一是借助“三步檢驗(yàn)法”限制解釋法定例外列舉，將法定列舉與一般判定要件并列考量，額外增加“是否在特定情況下作出，是否與作品正常使用相沖突，以及是否無(wú)理?yè)p害權(quán)利人合法權(quán)益”的判定要件，但此類標(biāo)準(zhǔn)未明確三個(gè)要件在法律解釋上的差異，僅作為整體綜合適用。二是以美國(guó)版權(quán)法“合理使用四要件”替換我國(guó)司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量被引用作品是否公開(kāi)發(fā)表、引用目的與比例、對(duì)原作品的影響等因素，試圖將合理使用范圍擴(kuò)大到法定列舉之外，部分法官也主張法定列舉外的特定行為可構(gòu)成合理使用。三是直接引入域外法官造法產(chǎn)生的概念，與我國(guó)合理使用類型嫁接適用，但未明確定義及構(gòu)成要件，僅以增加新價(jià)值、意義和功能等模糊表述作為判決理由，缺乏本土法源基礎(chǔ)。
這些混亂局面的根源在于國(guó)際公約“三步檢驗(yàn)法”本身存在解釋分歧，例如第三步，不合理地?fù)p害作者合法利益的翻譯與解釋差異、要件適用順位爭(zhēng)議等，導(dǎo)致我國(guó)法院缺乏統(tǒng)一遵循的解釋規(guī)則。
（三）特定且特殊情形界定中的法官“找法”與“造法”
確立我國(guó)著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的首要任務(wù)，是界定《著作權(quán)法》中合理使用類型化列舉的解釋規(guī)則，“三步檢驗(yàn)法”第一要件“特定且特殊情形”要求合理使用的界定只能限于《著作權(quán)法》列舉的12種類型，一般判定要件僅能用于解釋這些法定類型，而非作為創(chuàng)設(shè)新類型的造法依據(jù)。根據(jù)世貿(mào)組織爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的權(quán)威解釋，“特定且特殊情形” 要求國(guó)內(nèi)法層面的著作權(quán)例外或限制必須明確界定，目的局限于個(gè)人或受限目的。“特定”強(qiáng)調(diào)立法表述的確定穩(wěn)定，“特殊”強(qiáng)調(diào)適用范圍的限制，既不允許以公共政策為由無(wú)限擴(kuò)大解釋，也必須嚴(yán)格限制其產(chǎn)生的潛在收益者數(shù)量。同時(shí)在事前具體列舉的前提下，無(wú)需列明所有適用情形，仍然允許有限的擴(kuò)大解釋和造法。
我國(guó)《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》增加其他情形兜底條款，違背了“特定且特殊情形”作為獨(dú)立要件的要求，因?yàn)?ldquo;三步檢驗(yàn)法”三要件是遞進(jìn)關(guān)系，后兩步僅能約束第一步的法定類型，不能作為造法依據(jù)。我國(guó)司法實(shí)踐中的法官造法多借用美國(guó)版權(quán)法相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，雖契合法院對(duì)自由裁量權(quán)的追求，但基于我國(guó)成文法傳統(tǒng)和已加入的國(guó)際公約要求，擴(kuò)大解釋必須以類比既有法定類型為前提，不得創(chuàng)設(shè)無(wú)關(guān)聯(lián)新規(guī)則，而我國(guó)現(xiàn)有法定類型的表述已具備充足解釋空間，能夠涵蓋網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新興使用行為，無(wú)需增設(shè)兜底條款。
（四）合理使用一般判定要件中的正常使用與合法利益認(rèn)定
法定列舉條款作為“三步檢驗(yàn)法”第一步，構(gòu)成了司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的法源基礎(chǔ)，而“三步檢驗(yàn)法”第二步和第三步涉及的“不得影響作品的正常使用”與“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”兩個(gè)一般判定要件，其立法目的是規(guī)范和限制法定類型的外延擴(kuò)大解釋，而非賦予司法機(jī)關(guān)脫離法定列舉的造法依據(jù)。但我國(guó)法院常將兩者不加區(qū)分地綜合適用，忽略了要件間的解釋差異，導(dǎo)致認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏可預(yù)期性，進(jìn)而傾向于借用美國(guó)版權(quán)法“合理使用四要件”，造成法源混亂。
1.“正常使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于“正常使用”，根據(jù)《伯爾尼公約》立法會(huì)議記錄和世貿(mào)組織爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的解釋，其指著作權(quán)人行使權(quán)利并實(shí)現(xiàn)作品價(jià)值最大化的行為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采用經(jīng)濟(jì)利益標(biāo)準(zhǔn)，即判斷使用行為是否與著作權(quán)市場(chǎng)構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系并造成重大經(jīng)濟(jì)損失，“正常使用”可界定為行使權(quán)利產(chǎn)生的可期待利益，包括既有和潛在的市場(chǎng)收益，需結(jié)合特定技術(shù)手段和社會(huì)條件在個(gè)案中通過(guò)經(jīng)濟(jì)判定實(shí)現(xiàn)。隨著傳播技術(shù)進(jìn)步，原本因市場(chǎng)失靈被納入合理使用的行為，若交易成本降低、著作權(quán)人可通過(guò)許可獲取收益，則應(yīng)回歸法定權(quán)利范疇。
2.“不合理地?fù)p害合法利益”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”作為“三步檢驗(yàn)法”的最后一步，受保護(hù)的“合法利益”應(yīng)狹義理解為受法律保護(hù)的利益，且需涵蓋人格利益等非經(jīng)濟(jì)利益。“不合理?yè)p害”是對(duì)使用程度或經(jīng)濟(jì)利益分割程度的判斷，旨在平衡權(quán)利人與使用者的利益分歧。世貿(mào)組織爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)解釋其采用“不得不合理”表述是為了縮小適用范圍，契合“三步檢驗(yàn)法”限制著作權(quán)例外的目標(biāo)，歐盟法院則以方法適當(dāng)和目的必要為判定限度。該要件在合理使用認(rèn)定中應(yīng)作為輔助性程度判斷方法，通過(guò)比較權(quán)利人與使用者的預(yù)期收益，微調(diào)個(gè)案中合理使用的適用范圍，不能獨(dú)立封閉適用，否則會(huì)與第二步重復(fù)，其更多適用于強(qiáng)制許可、法定許可等需要合理補(bǔ)償?shù)那樾巍?/span>
（五）結(jié)論
我國(guó)著作權(quán)合理使用的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)嚴(yán)格遵循“三步檢驗(yàn)法”：首先根據(jù)“特定且特殊情形”的要求，將合理使用的解釋法源限定于《著作權(quán)法》明確列舉的合理使用類型，任何擴(kuò)大解釋都必須基于對(duì)法定列舉類型的類推，禁止脫離既有規(guī)定進(jìn)行法官造法；其次，在法定類型限度內(nèi)，適用“不得影響作品的正常使用”與“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”兩個(gè)一般判定要件，其中“不得影響作品的正常使用”將行使權(quán)利產(chǎn)生的可期待利益排除在合理使用的效果之外，“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”則以程度考量為手段，輔助反思前序要件的適用是否過(guò)于嚴(yán)格。
二、具體問(wèn)題分析
（一）拍攝目的、后續(xù)實(shí)際用途如何影響電影屏攝行為定性
依據(jù)合理使用制度與該文獻(xiàn)，我將電影屏攝行為分為兩類情形以討論其定性。
第一種情形是拍攝時(shí)的目的與后續(xù)實(shí)際用途一致，此種情況下，只需正常按照“三步檢驗(yàn)法”判斷屏攝行為是否屬于合理使用即可。例如屏攝目的是個(gè)人欣賞，后續(xù)僅將畫(huà)面保存在手機(jī)中自行查看，未向他人傳播，符合“特定且特殊情形”的法定要求，也未與電影的票房、版權(quán)授權(quán)等市場(chǎng)形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不會(huì)損害著作權(quán)人的可期待利益，完全滿足“三步檢驗(yàn)法”的全部要件。又如為課堂教學(xué)需要屏攝電影片段，后續(xù)僅在限定課堂范圍內(nèi)用于教學(xué)說(shuō)明，未用于商業(yè)宣傳或公開(kāi)傳播，同樣契合法定類型的質(zhì)與量的限定，不構(gòu)成不合理?yè)p害。
第二種情形是拍攝時(shí)的目的與后續(xù)實(shí)際用途不一致。分析此種情形時(shí)，我認(rèn)為應(yīng)回歸到法理學(xué)的基本理論：法律的主要調(diào)整對(duì)象是人的外部行為，而非內(nèi)在思想。拍攝目的本質(zhì)上是行為人在拍攝前或拍攝過(guò)程中，對(duì)屏攝畫(huà)面后續(xù)用途的內(nèi)心計(jì)劃，屬于內(nèi)在思想；而后續(xù)實(shí)際用途才是真正的外部行為，因此認(rèn)定屏攝行為是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)以后續(xù)實(shí)際用途為標(biāo)準(zhǔn)。
例如初始目的是個(gè)人欣賞，后續(xù)卻將屏攝畫(huà)面發(fā)布至社交平臺(tái)公開(kāi)傳播，或剪輯后用于商業(yè)引流，顯然此類行為已在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)，不屬于合理使用的范疇。又如初始意圖是商業(yè)盈利而拍攝電影核心片段，但后續(xù)因畫(huà)面質(zhì)量不佳未傳播、未用于盈利，僅自行留存的行為，應(yīng)根據(jù)實(shí)際用途分析是否符合“三步檢驗(yàn)法”的要件。最后為拍攝目的與后續(xù)使用均超出法定類型但方式不同的情形，此時(shí)行為方式不影響其屏攝行為的違法性認(rèn)定，僅作為侵權(quán)嚴(yán)重程度的判斷依據(jù)。
（二）拍攝設(shè)備如何影響電影屏攝行為定性
我認(rèn)為設(shè)備對(duì)電影屏攝行為的定性僅起輔助作用，會(huì)影響到第二與第三要件的程度判斷，但是設(shè)備本身不能獨(dú)立決定行為是否屬于合理使用，仍要依據(jù)目的和后續(xù)用途的核心判定。如果使用老年機(jī)這類低像素設(shè)備，屏攝內(nèi)容畫(huà)質(zhì)模糊、細(xì)節(jié)缺失，雖然難以替代原電影的觀看體驗(yàn)，并且因?yàn)闊o(wú)法作為盜版資源傳播、不能用于商業(yè)替代用途而無(wú)法形成有效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，“不合理?yè)p害” 的程度顯著降低，但其后續(xù)實(shí)際用途如不屬于《著作權(quán)法》第24條列舉的12項(xiàng)情形時(shí)，仍無(wú)法認(rèn)定為合理使用而構(gòu)成侵權(quán)，設(shè)備的清晰程度無(wú)法單獨(dú)成為合理使用的依據(jù)。反之，使用高清相機(jī)、專業(yè)設(shè)備屏攝時(shí)，其目的是個(gè)人欣賞而符合了“三步檢驗(yàn)法”的第一要件，但此時(shí)內(nèi)容質(zhì)量接近原作品，后續(xù)不慎傳播，也可能對(duì)原電影市場(chǎng)造成更大損害，影響到第二、第三要件的程度判斷，進(jìn)而降低了合理使用的認(rèn)定概率。