近年隨著自媒體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，社會泛娛樂化程度的提高，我國越來越多的“網(wǎng)絡(luò)紅人”通過互聯(lián)網(wǎng)平臺上傳其原創(chuàng)的評論性視頻或是戲仿視頻。然而，自2006年《一個饅頭引發(fā)的血案》開始，二次創(chuàng)作的視頻產(chǎn)生的權(quán)利紛爭就不斷出現(xiàn)。目前，我國尚未有關(guān)于二次創(chuàng)作的視頻適用合理使用規(guī)則的指導(dǎo)性案例，因而對于二次創(chuàng)作的視頻的法律問題值得我們進行探索與研究。
近日美國網(wǎng)絡(luò)紅人馬特·霍斯(Matt Hosseinzadeh)因原創(chuàng)視頻被他人進行二次創(chuàng)作而提起訴訟，最終法院認為被告二次創(chuàng)作的視頻構(gòu)成合理使用。據(jù)了解，霍斯在YouTube上傳了其原創(chuàng)的視頻“大膽的男人vs跑酷的女孩”，講述一個大膽的男人以各種方式追逐跑酷少女并成功追求到該女子的故事，獲得了一千萬余次的點擊量。此后，伊桑·克萊因與希拉·克萊因夫婦發(fā)布了名為“大人，大膽的人，美人”的視頻，克萊因以其獨特的方式對原告霍斯的視頻進行使用，即播放一段原告視頻中的一部分，然后在中間插入了評論，再播放一部分，再進行評論。被告長達14分鐘的視頻幾乎涵蓋了原告的整個原創(chuàng)視頻，對該視頻的使用篇幅達到70%以上，并且原告視頻中的重要橋段及對話都出現(xiàn)在了被告的視頻中?；羲瓜蛎绹~約州南區(qū)法院提起訴訟，稱被告克萊因侵犯其版權(quán)，并且其在視頻中所發(fā)表的批評性評論構(gòu)成誹謗。未經(jīng)版權(quán)人同意大量使用他人的短視頻是否構(gòu)成侵權(quán)，這種大幅度、大批量的使用是否屬于合理使用是該案關(guān)注的焦點。
轉(zhuǎn)化使用成為核心要素
與我國對于版權(quán)限制所做的封閉式立法模式不同，美國《1976年版權(quán)法案》首次將合理使用作為版權(quán)侵權(quán)行為的肯定性辯護列入成文法案，通過四要素分析判斷是否構(gòu)成合理使用也逐漸為美國司法實踐所接受。四要素包括：“使用的目的和性質(zhì)，受版權(quán)保護的作品性質(zhì)，使用作品的數(shù)量和程度，對受版權(quán)保護的作品潛在市場的影響。”封閉式立法對于版權(quán)限制的情形所做的窮盡式列舉，難以適應(yīng)隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)的新情形。相對而言，以美國為代表的因素式立法，能充分發(fā)揮其制度優(yōu)勢，契合社會發(fā)展的需要，為越來越多的國家所采納與接受。
美國版權(quán)法確定的判斷合理使用的核心要素是：“使用的目的和性質(zhì)”和“對受版權(quán)保護的作品潛在市場的影響”。此處“使用的目的與性質(zhì)”并不是指“營利性”，也就是說使用是否基于營利性的目的不直接影響合理使用的認定，但如果使用的目的是為了搭便車，為了沾取他人智力創(chuàng)作的利益，當(dāng)然會被排除合理使用的適用。正如2015年美國發(fā)生的艾杰公司訴DLT版權(quán)侵權(quán)案，法院認定“3C”是對電視連續(xù)劇“三人行(Three’s Company)”的合理使用，即“3C”將“三人行”中的情節(jié)內(nèi)容、角色、場景等作為其批評原作品膚淺與輕浮的工具。“3C”只是使用了“三人行”的“原材料”去創(chuàng)造“新的信息”“新的具有美學(xué)意義的內(nèi)容”“新的理解和見地”。該案中，被告在視頻中嘲笑原告的跑酷能力，諷刺原告“認為他自己是一個跑酷專家。”被告在視頻中對原告所拍攝的“大膽的男人”從一個場地迅速移動到另一場地的橋段進行評論，認為這是一種不切實際的表述?？梢?，被告對于原告的視頻是基于批評、評論目的的使用，也創(chuàng)造了新的信息、新的美學(xué)內(nèi)容，符合合理使用的立法宗旨。
使用尚未影響潛在市場
使用是否會造成對受版權(quán)保護作品潛在市場的實質(zhì)性替代，也是判定合理使用的核心要素。在衡量這一要素時，問題的關(guān)鍵并不在于被訴侵權(quán)的作品是否抑制甚至破壞原作品或其衍生品的市場，而是這種二次使用是否會篡奪原作品的市場，被訴侵權(quán)作品是否成為了受版權(quán)保護作品的市場替代品。批判性的模仿可以合法地損害版權(quán)作品的市場，例如一個致命的模仿，尤其是那些嚴(yán)厲、尖刻的戲劇評論，可能會使整個原創(chuàng)作品的名聲毀于一旦，但其只要不是產(chǎn)生了市場替代品，就不會產(chǎn)生版權(quán)法中所認定的“損害”。
該案中，被告克萊因的使用是通過剪輯原告的視頻并在每個部分增加自己的批評、評論而實現(xiàn)的，因此原告視頻的完整性、連貫性已不復(fù)存在，其想要表達的思想感情已不再完整，觀看被告視頻并不能取代觀眾對于原告視頻的需求。因此，被告的視頻并不能作為原告視頻的市場替代品從而篡奪原作品的市場。即便相關(guān)公眾在觀看被告的視頻后，對原告視頻的評價降低，最終導(dǎo)致原告視頻的點擊量下降，也不是基于被告視頻的替代性作用，而是原告視頻自身的內(nèi)容不被觀眾所認可。故而被告構(gòu)成對原告視頻的轉(zhuǎn)化性使用。
使用數(shù)量不是決定要素
使用的數(shù)量與程度是判斷是否構(gòu)成合理使用的要素之一。這要求法院不僅要考慮使用的數(shù)量，更要考量使用部分在整個受版權(quán)保護作品中的重要性程度。我們可以接受的復(fù)制程度，應(yīng)當(dāng)隨著使用的目的和性質(zhì)而變化?？巳R因的評論視頻幾乎使用了原告霍斯的整個視頻，其使用的數(shù)量多、程度高看似無可爭議，似乎可以成為排除合理使用制度適用的依據(jù)。但這陷入了對數(shù)量要素的理解誤區(qū)。使用的數(shù)量程度要素之所以被確立，旨在督促使用人在受版權(quán)保護作品的基礎(chǔ)上進行獨立創(chuàng)作。如果使用者將其使用的作品作為其獨創(chuàng)作品的全部或主要部分內(nèi)容，則其只需投入極少的智力勞動，便可以輕易地搭便車。此時即便其滿足合理使用的其他要素，也很難再落入合理使用的范疇。此案中，原告的視頻僅有3分鐘的長度，而被告視頻長達14分鐘，原告的視頻僅占被告視頻很小一部分。不管原告視頻是否被全部使用，被告原創(chuàng)的批評、評論占據(jù)了大部分的內(nèi)容，不存在明顯的搭便車之嫌。
此外，在美國司法實踐中，早已不將使用的數(shù)量與程度作為獨立的考量因素。早年，美國就已通過判例推翻了“全盤式的復(fù)制可以推定排除合理使用規(guī)則的適用”這一說法。尤其對于轉(zhuǎn)化性使用行為，該因素不產(chǎn)生任何影響。如2003年阿比林音樂公司訴索尼音樂公司案件中， 法院認為，評論或戲仿必須要使用足夠多的原創(chuàng)材料才能傳遞出其想要傳遞的信息。不使用真實作品進行選取與剪輯，評論和批評將失去上下文之間的連貫性與真實性。因此，此案中，被告為了完成轉(zhuǎn)化性地批評、評論所進行的使用，其使用目的、程度、數(shù)量等都是合理的?？梢姡幢愦罅康脑孀髌繁粡?fù)制了，但這些復(fù)制對于作出批評、評論而言是必要的。因此，綜合上述要素，克萊因?qū)τ诨羲故褂靡曨l的行為構(gòu)成合理使用，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。
近年，使用他人原創(chuàng)視頻進行二次創(chuàng)作的視頻大量地出現(xiàn)在公眾視野中，相關(guān)的權(quán)利糾紛也越來越多。基于我國著作權(quán)法中對于合理使用情形所作出的窮盡式列舉，二次創(chuàng)作的視頻往往難以被法院承認其合法性。然而，過分限制評論性視頻或是戲仿視頻的創(chuàng)作不利于社會文化的蓬勃發(fā)展。同時，如果不加限制的對著作權(quán)法第二十二條的兜底條款進行擴大解釋，又會對著作權(quán)人的利益造成巨大損害。實踐中，參照克萊因一案，利用四要素對使用行為進行剖析，尤其是在使用的數(shù)量程度要素以及對潛在市場影響的要素判斷上借鑒其經(jīng)驗，將有助于我們以更加合理、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)對使用行為進行判斷，從而實現(xiàn)合理使用應(yīng)有的制度價值。(華東政法大學(xué) 張婉清 阮開欣)