“深層鏈接”是指繞過被鏈網(wǎng)站首頁而直接跳轉至次級網(wǎng)頁或具體作品的鏈接?！?】對于直接指向作品的深層鏈接，由于其對作品的展示和下載看似并沒有脫離設鏈網(wǎng)站，未顯示提供該作品的原始網(wǎng)站名稱及網(wǎng)址等信息，使人誤以為被鏈作品來自于設鏈網(wǎng)站，表面上符合信息網(wǎng)絡傳播行為的特征，故而此類深層鏈接是否屬于對信息網(wǎng)絡傳播權(以下簡稱“信網(wǎng)權”)的直接侵權，從一開始便飽受爭議【2】。特別是隨著深層鏈接商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，出現(xiàn)了各類“聚合”服務【3】，對著作權人及已獲得授權許可的被鏈網(wǎng)站經(jīng)營者的利益沖擊很大【4】，故權利人傾向將深層鏈接行為直接界定為信息網(wǎng)絡傳播行為，從而尋求直接侵權的索賠，司法實踐中也出現(xiàn)了此種認定的傾向【5】。本文所討論的深層鏈接僅限于此類指向具體作品的深層鏈接(以下簡稱為“深層鏈接”)。
對于“深層鏈接”行為的定性，關涉著作權人的利益，也影響著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的創(chuàng)新與發(fā)展。如果認定此類“深層鏈接”行為屬于“信息網(wǎng)絡傳播行為”，則絕大多數(shù)基于“深層鏈接”技術的行為和商業(yè)模式(基本均未取得授權)都將被認定為構成對“信網(wǎng)權”的直接侵權。本文在反思當前理論界及實務界在判斷“深層鏈接”是否應定性為“信息網(wǎng)絡傳播行為”的兩種標準的基礎上，提出最符合立法精神的“傳輸狀態(tài)標準”，以此論證大部分提供“深層鏈接”的行為并不構成“信息網(wǎng)絡傳播行為”，最終覓得對提供“深層鏈接”行為予以法律規(guī)制的精準途徑 。
兩大標準之辯
當前，判定提供“深層鏈接”行為是否屬于“信息網(wǎng)絡傳播行為”的標準，主要分為“用戶標準”和“服務器標準”。
（一）用戶標準
依據(jù)用戶標準，認定鏈接行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，應以用戶對外在呈現(xiàn)狀態(tài)的感知或其是否可直接從該設鏈網(wǎng)站獲得作品(也即設鏈網(wǎng)站是否實質(zhì)呈現(xiàn)他人網(wǎng)站作品)【6】作為評判依據(jù)。前者稱為“用戶感知標準”，后者稱為“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”。 根據(jù)該標準，深層鏈接行為顯然屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。
筆者認為，采用“用戶標準”判斷“深層鏈接”是否屬于“信息網(wǎng)絡傳播行為”并不科學。實踐中，雖可通過外在呈現(xiàn)狀態(tài)來推定客觀事實，如果查明客觀事實與外在呈現(xiàn)狀態(tài)并不吻合，則應以客觀事實為準?！?】因此，“用戶標準”并不是判定行為性質(zhì)的合理標準。
（二）服務器標準
依據(jù)服務器標準，信息網(wǎng)絡傳播行為是指將作品置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中的行為。由于深層鏈接行為并未將作品上傳至服務器，故不構成信息網(wǎng)絡傳播行為。
北京知識產(chǎn)權法院在“騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司侵害作品信網(wǎng)權糾紛案”【8】的二審判決中，對服務器標準進行了深入闡述，認為服務器標準是認定信息網(wǎng)絡傳播行為的合理標準。判決指出，可從三個方面理解服務器標準：一是信息網(wǎng)絡傳播行為是對作品的傳輸行為，該傳輸行為足以使用戶獲得作品;二是對作品的傳輸行為系指初始上傳作品的行為(簡稱初始上傳行為)，即將作品的數(shù)據(jù)形式置于向公眾開放的網(wǎng)絡中，使得公眾可以最終獲得作品的行為;三是任何對作品的初始上傳行為均需以存儲行為為前提，其存儲介質(zhì)即為服務器標準中的“服務器”。一般而言，只有控制存儲介質(zhì)的人才可能將作品存儲在該介質(zhì)中，進而上傳至向公眾開放的網(wǎng)絡中傳播，基于高度蓋然性的考慮，通?？梢酝贫▽υ摯鎯橘|(zhì)具有合法控制能力的人同時實施了對作品的存儲行為及初始上傳行為。司法實踐中，大量案件均采用服務器標準?！?】
正本清源——信息網(wǎng)絡傳播行為解構
關于深層鏈接是否侵犯信網(wǎng)權的問題，適用不同的判斷標準會得出截然不同的結論，筆者嘗試從追尋立法原意的角度出發(fā)，探求問題的解決方案。
（一）國內(nèi)法對信網(wǎng)權的釋義
依照我國《著作權法》第十條之規(guī)定，“以有線或無線方式向公眾提供作品”是信息網(wǎng)絡傳播行為的必備要件，即必須是一種對作品的“ 提供”行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信網(wǎng)權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《信網(wǎng)權司法解釋》)第三條規(guī)定，只有將作品通過“上傳”“設置共享”或“分享”等方式“置于”信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠獲得的行為，才是對作品的“提供”行為，而“置于”信息網(wǎng)絡中的行為恰與服務器標準中的“初始上傳行為”相對應。
（二）WCT中的“向公眾提供權”
我國《著作權法》對信網(wǎng)權的定義源于《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》(簡稱WCT)第8條中的“向公眾傳播權”，包括將作品向公眾“提供”的權利。該條的議定聲明指出：“僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。”【10】WCT外交會議基礎提案對“向公眾傳播權”進行解釋時指出，構成向公眾“提供”作品的行為是提供作品的“初始行為”，而非“僅提供服務器空間、通訊連接或者為信號的傳輸或路由提供便利的行為”?！?1】在外交會議上，會議主席再次重申了該觀點。【12】
結合WCT“向公眾傳播權”的立法背景，我國的“信網(wǎng)權”規(guī)制的也應僅是“上傳”“設置共享”或“分享”等提供作品的初始行為，而不能延伸到為促進作品的傳播提供便利的從屬行為。
（三）“傳輸狀態(tài)標準”應是判斷信息網(wǎng)絡傳播行為的精確標準
通過上文的探討，信息網(wǎng)絡傳播行為應是提供作品的初始行為，大多數(shù)深層鏈接行為作為一種為促進作品的傳播提供便利的從屬行為，應當排除在信息網(wǎng)絡傳播行為之外，這也與服務器標準的評判體系最為契合。
然而，服務器標準也有一定局限，實施初始上傳行為的主體與將作品存儲于服務器中的存儲主體并非始終是同一主體。即便傳播者并未親自實施將作品置于服務器中的行為，但只要其通過自身行為將存儲有作品的服務器與網(wǎng)絡相連接，從而使得被存儲的作品處于為公眾所獲得的狀態(tài)，即構成“初始上傳行為”。初始上傳行為的主體與將作品存儲于服務器中的存儲主體并非始終是同一主體。即便傳播者并未親自實施將作品置于服務器中的行為，但只要其通過自身行為將存儲有作品的服務器與網(wǎng)絡相連接，從而使得被存儲的作品處于為公眾所獲得的狀態(tài)，即構成“初始上傳行為”。
本質(zhì)而言，將作品置于服務器中的存儲行為，與將存儲有作品的服務器連接到公開信息網(wǎng)絡中的初始上傳行為，是兩個行為，只不過二者的實施主體一般而言均合一，都是對服務器的控制者。因此，普遍認為作品存儲在誰的服務器中，誰就是信息網(wǎng)絡傳播行為的實施者。但如果兩個行為的實施主體出現(xiàn)分離，則最終使作品連接到公開信息網(wǎng)絡中的初始上傳行為，才是信息網(wǎng)絡傳播行為，僅僅對作品實施存儲的行為并不構成信息網(wǎng)絡傳播行為。日本《著作權法》具體規(guī)定了“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”的三種實現(xiàn)方式【13】，從中可以看出，將作品置于服務器中僅是實現(xiàn)作品被傳輸?shù)囊环N重要方式中的重要環(huán)節(jié)，但并非必要條件。
綜上，信息網(wǎng)絡傳播行為的核心，不在于是否將作品置于服務器中，而在于將作品連接到公開的信息網(wǎng)絡，“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，并最終可為公眾所獲得，筆者將這一判斷標準稱為“傳輸狀態(tài)標準”。根據(jù)該標準，一般的深層鏈接是指向已經(jīng)向公眾開放的作品，這種行為沒有再次使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)，因此不構成信息網(wǎng)絡傳播行為;只有當深層鏈接行為將作品從原先不能被傳輸?shù)臓顟B(tài)轉變?yōu)榭梢员粋鬏數(shù)臓顟B(tài)，才構成信息網(wǎng)絡傳播行為。
對提供深層鏈接行為的法律規(guī)制
雖然對于“深層鏈接”行為的定性有所分歧，大家普遍有一種共識，即某些“深層鏈接”行為和商業(yè)模式(例如某些“視頻聚合”服務)存在明顯搭便車的主觀惡意，嚴重損害了著作權人的合法權益。那么，在大部分“深層鏈接”行為并不構成“信息網(wǎng)絡傳播行為”的情況下，應如何對此類行為進行規(guī)制?
（一）依據(jù)共同侵權規(guī)則進行規(guī)制
雖然大部分深層鏈接行為不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，但該行為確為被鏈網(wǎng)站實施侵權行為提供了便利和幫助。故依據(jù)我國《侵權責任法》及《信網(wǎng)權司法解釋》中關于共同侵權的規(guī)定【14】，如果提供侵權作品的被鏈網(wǎng)站被認定為直接侵犯信網(wǎng)權，則有過錯的深層鏈接提供者可能因其教唆或幫助行為而需承擔間接侵權的民事責任。在深層鏈接所指向的作品是侵權作品的情況下，共同侵權規(guī)則成為最普遍適用的規(guī)制規(guī)則?！?5】
（二）依據(jù)《反不正當競爭法》進行規(guī)制
如果深層鏈接提供者違反誠實信用原則，通過不當行為“搭便車”、混淆作品來源，損害被鏈網(wǎng)站基于作品應當獲取的正當利益，則可適用《反不正當競爭法》進行規(guī)制。
實踐中常見的深層鏈接構成不正當競爭的情形有兩種：第一種是故意屏蔽權利人的標識、權利管理電子信息等，使用戶誤認為系鏈接提供者提供了作品，造成作品來源混淆;第二種是通過屏蔽被鏈網(wǎng)站廣告、以用自身廣告替代被鏈網(wǎng)站廣告、繞過被鏈網(wǎng)站會員收費環(huán)節(jié)等形式，攫取被鏈網(wǎng)站的廣告收益及會員收費利益。上述兩種情形同時均占用了被鏈網(wǎng)站的帶寬資源，造成其流量的減損，對被鏈網(wǎng)站的經(jīng)營利益造成損失，也使鏈接提供者獲得不當利益。
當前，已有法院適用反不正當競爭規(guī)則對深層鏈接予以規(guī)制。在“樂視訴電視貓著作權侵權及不正當競爭糾紛案”【16】中，法院認定被告盜鏈原告作品，去除原告播放頁面廣告及貼片廣告，跳過會員收費環(huán)節(jié)的行為，使原告的廣告投放及會員收費利益無法實現(xiàn)，且占用了原告的帶寬資源，構成不正當競爭;在“搜狐視頻訴電視粉”不正當競爭糾紛案【17】中，法院認定被告通過深層鏈接向公眾提供視頻播放時，去除原告廣告而添加自身廣告，并向用戶提供下載服務的行為，系不正當?shù)乩盟速Y源，增加自身競爭優(yōu)勢的同時削弱他人競爭優(yōu)勢，構成不正當競爭。
（三）依據(jù)保護技術措施的規(guī)定進行規(guī)制
當前，出于控制傳播渠道、維護廣告收益以及減輕帶寬成本等考慮，大部分資源提供型網(wǎng)站(尤其是視頻網(wǎng)站)均會設置相應技術措施【18】，以排除他人設置指向其網(wǎng)站的深層鏈接。鏈接提供者要想獲取該網(wǎng)站資源從而設置深層鏈接，首先要避開或破壞該技術措施，即設置避開或破壞技術措施的盜鏈。因此，對規(guī)避技術措施行為的禁止，可有效實現(xiàn)規(guī)制深層鏈接行為的目的。
根據(jù)我國《著作權法》及《信網(wǎng)權保護條例》【19】的規(guī)定，未經(jīng)權利人許可，故意避開或破壞技術措施，以及提供規(guī)避技術措施的裝置、部件或技術服務的行為，均屬于違法行為，應承擔相應民事責任。
實踐中，圍繞該規(guī)則存在著爭議：規(guī)避技術措施的行為是否屬于侵犯著作權行為?我國《著作權法》第四十八條將規(guī)避技術措施作為與侵犯復制權等專有權利行為并列的“侵權行為”加以規(guī)定，但筆者認為，侵權行為本質(zhì)上是未經(jīng)許可實施了受專有權利控制的行為，而設置技術措施本身并非一項專有權利，僅是權利人進行自力保護的手段。因此，規(guī)避技術措施并非一種侵權行為，而僅是損害了權利人正當利益的一種違法行為。故而，《著作權法》的上述規(guī)定并不妥當。立法者顯然也意識到了這個問題，《著作權法修改草案(國務院法制辦公開征求意見稿)》對此進行了相應修改，在第77條列舉了侵害復制權等專有權利的“侵權行為”，并在第78條中將規(guī)避技術措施和提供規(guī)避手段的行為單獨規(guī)定為“違法行為”。
（四）依據(jù)違約責任進行規(guī)制
隨著信網(wǎng)權授權市場的日益細化，實踐中權利人在對外授權時往往約定被授權網(wǎng)站不得擅自與第三方網(wǎng)站設立任何形式的鏈接或合作。被授權網(wǎng)站違反約定與第三方網(wǎng)站進行合作建立鏈接行為( 以下簡稱轉授權的深層鏈接)，第三方網(wǎng)站(設鏈網(wǎng)站)與被授權網(wǎng)站(被鏈網(wǎng)站)應當承擔怎樣的責任? 司法實踐中存在不同的認識。有觀點認為，提供鏈接端口的行為與設鏈行為均不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，權利人應向被鏈網(wǎng)站主張違約責任而非侵權責任;另有觀點認為，被鏈網(wǎng)站超出限制范圍行使權利，構成違約和侵權的競合;還有觀點提出，應當區(qū)分授權網(wǎng)站在與權利人簽署禁鏈約定后，為了擴大經(jīng)營范圍或相關收益與他人進行的合作，是普通跳轉的合作還是深度鏈接合作，兩種模式下承擔的責任也有所不同?！?0】
筆者認為，首先，設鏈行為只是鏈接了已經(jīng)處于被傳輸狀態(tài)的被鏈網(wǎng)站的作品，并沒有再次“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，因此不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成對信網(wǎng)權的直接侵權，同時，由于被鏈網(wǎng)站的作品系合法提供，被鏈網(wǎng)站的行為不構成對信網(wǎng)權的直接侵權，所以設鏈行為也不構成間接侵權;其次，著作權人與設鏈網(wǎng)站之間不存在合同關系，故不能以超越合同授權權限為由追究設鏈網(wǎng)站的違約責任，但可以超越合同授權權限進行轉授權為由，追究被鏈網(wǎng)站的違約責任，故而此種情況下，著作權人的利益也是可以保障的。
（五）深層鏈接行為定性及規(guī)制方式小結
本文對不同類型的深層鏈接行為的定性及規(guī)制方式總結如下(見圖1)：
對于第一類，對非公開傳播的侵權作品的深層鏈接【21】，由于被鏈網(wǎng)站上的作品屬于未向公眾開放的侵權作品，對此的深層鏈接屬于將作品從原先不能被傳輸?shù)臓顟B(tài)轉變?yōu)榭梢员粋鬏數(shù)臓顟B(tài)，故而構成信息網(wǎng)絡傳播行為，屬于對信網(wǎng)權的直接侵權。
對于第二類，對已公開傳播的侵權作品的深層鏈接，由于被鏈網(wǎng)站的侵權作品已經(jīng)向公眾開放，該深層鏈接行為沒有再次“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，因此該深層鏈接行為不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成直接侵權。但由于被鏈網(wǎng)站的作品侵權，被鏈網(wǎng)站的行為屬于侵害信網(wǎng)權的直接侵權行為，故該類深層鏈接有可能構成間接侵權。
對于第三類，對合法公開傳播的作品的深層鏈接，由于被鏈網(wǎng)站的作品已向公眾開放，因此該深層鏈接行為不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成直接侵權。且由于被鏈網(wǎng)站的作品系合法提供，被鏈網(wǎng)站的行為不構成直接侵權，故該類深層鏈接亦不構成間接侵權。但如果鏈接提供者存在違反誠信原則、不當損害被鏈網(wǎng)站合法經(jīng)營利益的行為，可適用《反不正當競爭法》予以規(guī)制。
對于第四類，故意避開或破壞技術措施的盜鏈，由于被盜鏈網(wǎng)站的作品已向公眾開放，盜鏈行為不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成直接侵犯。同時，被盜鏈網(wǎng)站一般均是通過授權的合法網(wǎng)站，并不存在直接侵權，故盜鏈行為亦不構成間接侵權。但該行為屬于違法行為，需要承擔相應民事責任。
對于第五類，轉授權的深層鏈接，由于被鏈網(wǎng)站的作品已經(jīng)向公眾公開，因此深層鏈接行為不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成直接侵權。同時，由于被鏈網(wǎng)站的作品乃是合法提供，被鏈網(wǎng)站的行為不構成直接侵權，深層鏈接行為也便不構成間接侵權。但此時著作權人可以超越合同授權權限進行轉授權為由，追究被鏈網(wǎng)站的違約責任?！?2】
結語
深層鏈接是一個復雜的鏈接群，既可能被用于促進合法信息的正當傳播，也可能被用于嚴重損害權利人利益的商業(yè)模式。用“傳輸狀態(tài)標準”對各類深層鏈接行為進行準確定性，進而對癥下藥予以規(guī)制，一方面可實現(xiàn)對不當深層鏈接行為的精準打擊，另一方面又可避免將深層鏈接行為一概認定為信息網(wǎng)絡傳播行為而造成對正當行為的誤傷，從而實現(xiàn)利益平衡。
“深層鏈接”是指繞過被鏈網(wǎng)站首頁而直接跳轉至次級網(wǎng)頁或具體作品的鏈接。【1】對于直接指向作品的深層鏈接，由于其對作品的展示和下載看似并沒有脫離設鏈網(wǎng)站，未顯示提供該作品的原始網(wǎng)站名稱及網(wǎng)址等信息，使人誤以為被鏈作品來自于設鏈網(wǎng)站，表面上符合信息網(wǎng)絡傳播行為的特征，故而此類深層鏈接是否屬于對信息網(wǎng)絡傳播權(以下簡稱“信網(wǎng)權”)的直接侵權，從一開始便飽受爭議【2】。特別是隨著深層鏈接商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，出現(xiàn)了各類“聚合”服務【3】，對著作權人及已獲得授權許可的被鏈網(wǎng)站經(jīng)營者的利益沖擊很大【4】，故權利人傾向將深層鏈接行為直接界定為信息網(wǎng)絡傳播行為，從而尋求直接侵權的索賠，司法實踐中也出現(xiàn)了此種認定的傾向【5】。本文所討論的深層鏈接僅限于此類指向具體作品的深層鏈接(以下簡稱為“深層鏈接”)。
對于“深層鏈接”行為的定性，關涉著作權人的利益，也影響著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的創(chuàng)新與發(fā)展。如果認定此類“深層鏈接”行為屬于“信息網(wǎng)絡傳播行為”，則絕大多數(shù)基于“深層鏈接”技術的行為和商業(yè)模式(基本均未取得授權)都將被認定為構成對“信網(wǎng)權”的直接侵權。本文在反思當前理論界及實務界在判斷“深層鏈接”是否應定性為“信息網(wǎng)絡傳播行為”的兩種標準的基礎上，提出最符合立法精神的“傳輸狀態(tài)標準”，以此論證大部分提供“深層鏈接”的行為并不構成“信息網(wǎng)絡傳播行為”，最終覓得對提供“深層鏈接”行為予以法律規(guī)制的精準途徑 。
兩大標準之辯
當前，判定提供“深層鏈接”行為是否屬于“信息網(wǎng)絡傳播行為”的標準，主要分為“用戶標準”和“服務器標準”。
（一）用戶標準
依據(jù)用戶標準，認定鏈接行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，應以用戶對外在呈現(xiàn)狀態(tài)的感知或其是否可直接從該設鏈網(wǎng)站獲得作品(也即設鏈網(wǎng)站是否實質(zhì)呈現(xiàn)他人網(wǎng)站作品)【6】作為評判依據(jù)。前者稱為“用戶感知標準”，后者稱為“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”。 根據(jù)該標準，深層鏈接行為顯然屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。
筆者認為，采用“用戶標準”判斷“深層鏈接”是否屬于“信息網(wǎng)絡傳播行為”并不科學。實踐中，雖可通過外在呈現(xiàn)狀態(tài)來推定客觀事實，如果查明客觀事實與外在呈現(xiàn)狀態(tài)并不吻合，則應以客觀事實為準。【7】因此，“用戶標準”并不是判定行為性質(zhì)的合理標準。
（二）服務器標準
依據(jù)服務器標準，信息網(wǎng)絡傳播行為是指將作品置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中的行為。由于深層鏈接行為并未將作品上傳至服務器，故不構成信息網(wǎng)絡傳播行為。
北京知識產(chǎn)權法院在“騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司侵害作品信網(wǎng)權糾紛案”【8】的二審判決中，對服務器標準進行了深入闡述，認為服務器標準是認定信息網(wǎng)絡傳播行為的合理標準。判決指出，可從三個方面理解服務器標準：一是信息網(wǎng)絡傳播行為是對作品的傳輸行為，該傳輸行為足以使用戶獲得作品;二是對作品的傳輸行為系指初始上傳作品的行為(簡稱初始上傳行為)，即將作品的數(shù)據(jù)形式置于向公眾開放的網(wǎng)絡中，使得公眾可以最終獲得作品的行為;三是任何對作品的初始上傳行為均需以存儲行為為前提，其存儲介質(zhì)即為服務器標準中的“服務器”。一般而言，只有控制存儲介質(zhì)的人才可能將作品存儲在該介質(zhì)中，進而上傳至向公眾開放的網(wǎng)絡中傳播，基于高度蓋然性的考慮，通?？梢酝贫▽υ摯鎯橘|(zhì)具有合法控制能力的人同時實施了對作品的存儲行為及初始上傳行為。司法實踐中，大量案件均采用服務器標準?！?】
正本清源——信息網(wǎng)絡傳播行為解構
關于深層鏈接是否侵犯信網(wǎng)權的問題，適用不同的判斷標準會得出截然不同的結論，筆者嘗試從追尋立法原意的角度出發(fā)，探求問題的解決方案。
（一）國內(nèi)法對信網(wǎng)權的釋義
依照我國《著作權法》第十條之規(guī)定，“以有線或無線方式向公眾提供作品”是信息網(wǎng)絡傳播行為的必備要件，即必須是一種對作品的“ 提供”行為。《最高人民法院關于審理侵害信網(wǎng)權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《信網(wǎng)權司法解釋》)第三條規(guī)定，只有將作品通過“上傳”“設置共享”或“分享”等方式“置于”信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠獲得的行為，才是對作品的“提供”行為，而“置于”信息網(wǎng)絡中的行為恰與服務器標準中的“初始上傳行為”相對應。
（二）WCT中的“向公眾提供權”
我國《著作權法》對信網(wǎng)權的定義源于《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》(簡稱WCT)第8條中的“向公眾傳播權”，包括將作品向公眾“提供”的權利。該條的議定聲明指出：“僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。”【10】WCT外交會議基礎提案對“向公眾傳播權”進行解釋時指出，構成向公眾“提供”作品的行為是提供作品的“初始行為”，而非“僅提供服務器空間、通訊連接或者為信號的傳輸或路由提供便利的行為”?！?1】在外交會議上，會議主席再次重申了該觀點。【12】
結合WCT“向公眾傳播權”的立法背景，我國的“信網(wǎng)權”規(guī)制的也應僅是“上傳”“設置共享”或“分享”等提供作品的初始行為，而不能延伸到為促進作品的傳播提供便利的從屬行為。
（三）“傳輸狀態(tài)標準”應是判斷信息網(wǎng)絡傳播行為的精確標準
通過上文的探討，信息網(wǎng)絡傳播行為應是提供作品的初始行為，大多數(shù)深層鏈接行為作為一種為促進作品的傳播提供便利的從屬行為，應當排除在信息網(wǎng)絡傳播行為之外，這也與服務器標準的評判體系最為契合。
然而，服務器標準也有一定局限，實施初始上傳行為的主體與將作品存儲于服務器中的存儲主體并非始終是同一主體。即便傳播者并未親自實施將作品置于服務器中的行為，但只要其通過自身行為將存儲有作品的服務器與網(wǎng)絡相連接，從而使得被存儲的作品處于為公眾所獲得的狀態(tài)，即構成“初始上傳行為”。初始上傳行為的主體與將作品存儲于服務器中的存儲主體并非始終是同一主體。即便傳播者并未親自實施將作品置于服務器中的行為，但只要其通過自身行為將存儲有作品的服務器與網(wǎng)絡相連接，從而使得被存儲的作品處于為公眾所獲得的狀態(tài)，即構成“初始上傳行為”。
本質(zhì)而言，將作品置于服務器中的存儲行為，與將存儲有作品的服務器連接到公開信息網(wǎng)絡中的初始上傳行為，是兩個行為，只不過二者的實施主體一般而言均合一，都是對服務器的控制者。因此，普遍認為作品存儲在誰的服務器中，誰就是信息網(wǎng)絡傳播行為的實施者。但如果兩個行為的實施主體出現(xiàn)分離，則最終使作品連接到公開信息網(wǎng)絡中的初始上傳行為，才是信息網(wǎng)絡傳播行為，僅僅對作品實施存儲的行為并不構成信息網(wǎng)絡傳播行為。日本《著作權法》具體規(guī)定了“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”的三種實現(xiàn)方式【13】，從中可以看出，將作品置于服務器中僅是實現(xiàn)作品被傳輸?shù)囊环N重要方式中的重要環(huán)節(jié)，但并非必要條件。
綜上，信息網(wǎng)絡傳播行為的核心，不在于是否將作品置于服務器中，而在于將作品連接到公開的信息網(wǎng)絡，“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，并最終可為公眾所獲得，筆者將這一判斷標準稱為“傳輸狀態(tài)標準”。根據(jù)該標準，一般的深層鏈接是指向已經(jīng)向公眾開放的作品，這種行為沒有再次使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)，因此不構成信息網(wǎng)絡傳播行為;只有當深層鏈接行為將作品從原先不能被傳輸?shù)臓顟B(tài)轉變?yōu)榭梢员粋鬏數(shù)臓顟B(tài)，才構成信息網(wǎng)絡傳播行為。
對提供深層鏈接行為的法律規(guī)制
雖然對于“深層鏈接”行為的定性有所分歧，大家普遍有一種共識，即某些“深層鏈接”行為和商業(yè)模式(例如某些“視頻聚合”服務)存在明顯搭便車的主觀惡意，嚴重損害了著作權人的合法權益。那么，在大部分“深層鏈接”行為并不構成“信息網(wǎng)絡傳播行為”的情況下，應如何對此類行為進行規(guī)制?
（一）依據(jù)共同侵權規(guī)則進行規(guī)制
雖然大部分深層鏈接行為不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，但該行為確為被鏈網(wǎng)站實施侵權行為提供了便利和幫助。故依據(jù)我國《侵權責任法》及《信網(wǎng)權司法解釋》中關于共同侵權的規(guī)定【14】，如果提供侵權作品的被鏈網(wǎng)站被認定為直接侵犯信網(wǎng)權，則有過錯的深層鏈接提供者可能因其教唆或幫助行為而需承擔間接侵權的民事責任。在深層鏈接所指向的作品是侵權作品的情況下，共同侵權規(guī)則成為最普遍適用的規(guī)制規(guī)則?！?5】
（二）依據(jù)《反不正當競爭法》進行規(guī)制
如果深層鏈接提供者違反誠實信用原則，通過不當行為“搭便車”、混淆作品來源，損害被鏈網(wǎng)站基于作品應當獲取的正當利益，則可適用《反不正當競爭法》進行規(guī)制。
實踐中常見的深層鏈接構成不正當競爭的情形有兩種：第一種是故意屏蔽權利人的標識、權利管理電子信息等，使用戶誤認為系鏈接提供者提供了作品，造成作品來源混淆;第二種是通過屏蔽被鏈網(wǎng)站廣告、以用自身廣告替代被鏈網(wǎng)站廣告、繞過被鏈網(wǎng)站會員收費環(huán)節(jié)等形式，攫取被鏈網(wǎng)站的廣告收益及會員收費利益。上述兩種情形同時均占用了被鏈網(wǎng)站的帶寬資源，造成其流量的減損，對被鏈網(wǎng)站的經(jīng)營利益造成損失，也使鏈接提供者獲得不當利益。
當前，已有法院適用反不正當競爭規(guī)則對深層鏈接予以規(guī)制。在“樂視訴電視貓著作權侵權及不正當競爭糾紛案”【16】中，法院認定被告盜鏈原告作品，去除原告播放頁面廣告及貼片廣告，跳過會員收費環(huán)節(jié)的行為，使原告的廣告投放及會員收費利益無法實現(xiàn)，且占用了原告的帶寬資源，構成不正當競爭;在“搜狐視頻訴電視粉”不正當競爭糾紛案【17】中，法院認定被告通過深層鏈接向公眾提供視頻播放時，去除原告廣告而添加自身廣告，并向用戶提供下載服務的行為，系不正當?shù)乩盟速Y源，增加自身競爭優(yōu)勢的同時削弱他人競爭優(yōu)勢，構成不正當競爭。
（三）依據(jù)保護技術措施的規(guī)定進行規(guī)制
當前，出于控制傳播渠道、維護廣告收益以及減輕帶寬成本等考慮，大部分資源提供型網(wǎng)站(尤其是視頻網(wǎng)站)均會設置相應技術措施【18】，以排除他人設置指向其網(wǎng)站的深層鏈接。鏈接提供者要想獲取該網(wǎng)站資源從而設置深層鏈接，首先要避開或破壞該技術措施，即設置避開或破壞技術措施的盜鏈。因此，對規(guī)避技術措施行為的禁止，可有效實現(xiàn)規(guī)制深層鏈接行為的目的。
根據(jù)我國《著作權法》及《信網(wǎng)權保護條例》【19】的規(guī)定，未經(jīng)權利人許可，故意避開或破壞技術措施，以及提供規(guī)避技術措施的裝置、部件或技術服務的行為，均屬于違法行為，應承擔相應民事責任。
實踐中，圍繞該規(guī)則存在著爭議：規(guī)避技術措施的行為是否屬于侵犯著作權行為?我國《著作權法》第四十八條將規(guī)避技術措施作為與侵犯復制權等專有權利行為并列的“侵權行為”加以規(guī)定，但筆者認為，侵權行為本質(zhì)上是未經(jīng)許可實施了受專有權利控制的行為，而設置技術措施本身并非一項專有權利，僅是權利人進行自力保護的手段。因此，規(guī)避技術措施并非一種侵權行為，而僅是損害了權利人正當利益的一種違法行為。故而，《著作權法》的上述規(guī)定并不妥當。立法者顯然也意識到了這個問題，《著作權法修改草案(國務院法制辦公開征求意見稿)》對此進行了相應修改，在第77條列舉了侵害復制權等專有權利的“侵權行為”，并在第78條中將規(guī)避技術措施和提供規(guī)避手段的行為單獨規(guī)定為“違法行為”。
（四）依據(jù)違約責任進行規(guī)制
隨著信網(wǎng)權授權市場的日益細化，實踐中權利人在對外授權時往往約定被授權網(wǎng)站不得擅自與第三方網(wǎng)站設立任何形式的鏈接或合作。被授權網(wǎng)站違反約定與第三方網(wǎng)站進行合作建立鏈接行為( 以下簡稱轉授權的深層鏈接)，第三方網(wǎng)站(設鏈網(wǎng)站)與被授權網(wǎng)站(被鏈網(wǎng)站)應當承擔怎樣的責任? 司法實踐中存在不同的認識。有觀點認為，提供鏈接端口的行為與設鏈行為均不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，權利人應向被鏈網(wǎng)站主張違約責任而非侵權責任;另有觀點認為，被鏈網(wǎng)站超出限制范圍行使權利，構成違約和侵權的競合;還有觀點提出，應當區(qū)分授權網(wǎng)站在與權利人簽署禁鏈約定后，為了擴大經(jīng)營范圍或相關收益與他人進行的合作，是普通跳轉的合作還是深度鏈接合作，兩種模式下承擔的責任也有所不同?！?0】
筆者認為，首先，設鏈行為只是鏈接了已經(jīng)處于被傳輸狀態(tài)的被鏈網(wǎng)站的作品，并沒有再次“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，因此不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成對信網(wǎng)權的直接侵權，同時，由于被鏈網(wǎng)站的作品系合法提供，被鏈網(wǎng)站的行為不構成對信網(wǎng)權的直接侵權，所以設鏈行為也不構成間接侵權;其次，著作權人與設鏈網(wǎng)站之間不存在合同關系，故不能以超越合同授權權限為由追究設鏈網(wǎng)站的違約責任，但可以超越合同授權權限進行轉授權為由，追究被鏈網(wǎng)站的違約責任，故而此種情況下，著作權人的利益也是可以保障的。
（五）深層鏈接行為定性及規(guī)制方式小結
本文對不同類型的深層鏈接行為的定性及規(guī)制方式總結如下(見圖1)：
對于第一類，對非公開傳播的侵權作品的深層鏈接【21】，由于被鏈網(wǎng)站上的作品屬于未向公眾開放的侵權作品，對此的深層鏈接屬于將作品從原先不能被傳輸?shù)臓顟B(tài)轉變?yōu)榭梢员粋鬏數(shù)臓顟B(tài)，故而構成信息網(wǎng)絡傳播行為，屬于對信網(wǎng)權的直接侵權。
對于第二類，對已公開傳播的侵權作品的深層鏈接，由于被鏈網(wǎng)站的侵權作品已經(jīng)向公眾開放，該深層鏈接行為沒有再次“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，因此該深層鏈接行為不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成直接侵權。但由于被鏈網(wǎng)站的作品侵權，被鏈網(wǎng)站的行為屬于侵害信網(wǎng)權的直接侵權行為，故該類深層鏈接有可能構成間接侵權。
對于第三類，對合法公開傳播的作品的深層鏈接，由于被鏈網(wǎng)站的作品已向公眾開放，因此該深層鏈接行為不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成直接侵權。且由于被鏈網(wǎng)站的作品系合法提供，被鏈網(wǎng)站的行為不構成直接侵權，故該類深層鏈接亦不構成間接侵權。但如果鏈接提供者存在違反誠信原則、不當損害被鏈網(wǎng)站合法經(jīng)營利益的行為，可適用《反不正當競爭法》予以規(guī)制。
對于第四類，故意避開或破壞技術措施的盜鏈，由于被盜鏈網(wǎng)站的作品已向公眾開放，盜鏈行為不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成直接侵犯。同時，被盜鏈網(wǎng)站一般均是通過授權的合法網(wǎng)站，并不存在直接侵權，故盜鏈行為亦不構成間接侵權。但該行為屬于違法行為，需要承擔相應民事責任。
對于第五類，轉授權的深層鏈接，由于被鏈網(wǎng)站的作品已經(jīng)向公眾公開，因此深層鏈接行為不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，不構成直接侵權。同時，由于被鏈網(wǎng)站的作品乃是合法提供，被鏈網(wǎng)站的行為不構成直接侵權，深層鏈接行為也便不構成間接侵權。但此時著作權人可以超越合同授權權限進行轉授權為由，追究被鏈網(wǎng)站的違約責任。【22】
結語
深層鏈接是一個復雜的鏈接群，既可能被用于促進合法信息的正當傳播，也可能被用于嚴重損害權利人利益的商業(yè)模式。用“傳輸狀態(tài)標準”對各類深層鏈接行為進行準確定性，進而對癥下藥予以規(guī)制，一方面可實現(xiàn)對不當深層鏈接行為的精準打擊，另一方面又可避免將深層鏈接行為一概認定為信息網(wǎng)絡傳播行為而造成對正當行為的誤傷，從而實現(xiàn)利益平衡。
注釋：
1 參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期，第23-24頁。
2 例如，2000年“劉京勝訴搜狐侵害著作權糾紛案”中，劉京勝就認為搜狐公司提供鏈接的行為構成著作權侵權。詳見北京市第二中級人民法院(2000)二中知初字第128號民事判決書。
3 所謂“聚合”是指通過抓取第三方服務器中的作品，為用戶提供多來源、集合性的作品播放、下載等服務，用戶在點擊作品名稱(背后是“深層鏈接”)之后，通常在不脫離設鏈網(wǎng)頁的情況下即可欣賞或下載被鏈作品，例如電視貓視頻、VST全聚合、今日頭條等視頻、音樂、新聞聚合等。
4 例如被鏈網(wǎng)站采取用戶付費方式提供作品，但深層鏈接使用戶可免費獲得作品，減損了被鏈網(wǎng)站的獲利，也使著作權人喪失了分成收益;再如，由于深層鏈接并不發(fā)生網(wǎng)頁跳轉，無法顯示被鏈網(wǎng)站的商業(yè)標志及廣告，容易導致作品來源的混淆并降低被鏈網(wǎng)站的廣告收益。
5 例如樂視訴電視貓著作權侵權及不正當競爭糾紛案，詳見北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第44290號民事判決書。
6 芮松艷：《深層鏈接行為直接侵權的認定：以用戶標準為原則，以技術標準為例外》，載《中國專利與商標》2009 年第4期，第82頁。采用該標準的判例詳見最高人民法院(2009)民提字第17號民事判決書，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第150號民事判決書。
7 王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期，第26頁。
8 詳見北京知識產(chǎn)權法院(2016)京73民終143號民事判決書。
9 詳見北京市第一中級人民法院(2005)一中民初字第7978號民事判決書，湖北省武漢市中級人民法院(2012)鄂武漢中知初字第00003號民事判決書，(2012)鄂民三終字第184號民事判決書(2012年中國法院知識產(chǎn)權司法保護50件典型案例之十三)等。
10 “向公眾傳播權”具體指“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”WCT具體條文及議定聲明正式中文譯本詳見世界知識產(chǎn)權組織官方網(wǎng)站
http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=12740，于2018年2月8日訪問。
11 參見WIPO外交會議基礎提案第10.10，載
http://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/en/crnr_dc/crnr_dc_4-part10.html，于2018年2月8日訪問。
12 會議主席指出：第8條中的“提供”不是指單純提供信息服務器空間、通訊連接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為。參見外交會議第一主委員會的會議記錄，WIPO Doc.CRNR/DC/102，summary Minutes，Main Committee I，para.299.
13 日本《著作權法》第23條第1款規(guī)定：“作者享有公開傳輸其作品的專有權利，使其作品在自動進行的公開傳輸(即“交互式傳輸”)狀態(tài)下，處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)。”該法對“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”的定義是，將作品置于這樣一種狀態(tài)，使交互式傳輸可以通過以下三類行為得以實現(xiàn)：(1)將作品存人或輸入已與供公眾使用的電信網(wǎng)絡連接的“傳輸服務器”;(2)將已存儲作品的存儲器添加到已與供公眾使用的電信網(wǎng)絡連接的“傳輸服務器”;(3)將存有作品的“傳輸服務器”與供公眾使用的電信網(wǎng)絡連接。這三類行為雖然行為手段存在差異，但它們都使得作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)，使公眾可以從中獲得作品。
14 詳見我國《侵權責任法》第九條、第三十六條以及《信網(wǎng)權司法解釋》第七條第一款。
15 除上文第一部分提到的案例外，在早期的“水星唱片訴阿里巴巴侵犯錄音制作者權糾紛”案(詳見北京市高級人民法院(2007)高民終字第1184號民事判決書)，以及近期的“快樂陽光公司訴同方公司侵害信網(wǎng)權糾紛”案(詳見北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終字第560號民事判決書)中，二審法院均認定深層鏈接在客觀上對侵權作品或制品的傳播提供了幫助，加之被告人主觀上具有過錯，因此應與實施直接侵權的被鏈網(wǎng)站承擔共同侵權責任。
16 詳見北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第44290號民事判決書。
17 詳見北京知識產(chǎn)權法院(2017)京73民終25號民事判決書。
18 包括接觸控制措施和使用控制措施兩種類型，詳見我國《信網(wǎng)權保護條例》第二十六條第二款對“技術措施”的定義。
19 詳見《著作權法》第四十八條第(六)項，《信網(wǎng)權保護條例》第四條、第十八條第(二)項。
20 幾種觀點來源于2016年7月15日，由北京市高級人民法院知識產(chǎn)權庭和工信部電子知識產(chǎn)權中心主辦，北京賽智知識產(chǎn)權調(diào)解中心協(xié)辦的“深度鏈接”法律問題研討會上的與會代表發(fā)言。
21 例如使用快播QVOD等軟件播放器的各類非法視聽個人網(wǎng)站，深層鏈接存儲有侵權作品的資源庫。
22 除特別說明外，圖中所評價的主體均是指深層鏈接的提供方。另，圖中第四列是否構成直接侵權或間接侵權是指是否構成對信網(wǎng)權的直接侵權或間接侵權。