北京高院《侵害著作權(quán)案件審理指南》(以下簡稱審理指南)，經(jīng)北京高院審判委員會討論原則通過，已于2018年4月20日正式發(fā)布。審理指南是北京高院貫徹執(zhí)行“兩辦”《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》的重要舉措，將會大大促進(jìn)北京法院著作權(quán)審判質(zhì)效的提高，也將對首都文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新發(fā)揮積極的推動作用。北京高院組織審理指南課題組的主要成員對條文主要內(nèi)容進(jìn)行逐一解讀，以方便理解。

第一章

基本規(guī)定

一、本章主要內(nèi)容概述

基本規(guī)定共計19條，是統(tǒng)領(lǐng)審理指南具體內(nèi)容的總綱。自1996年開始，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭先后發(fā)布了一系列指導(dǎo)著作權(quán)審判的文件。這些文件大多集中針對實(shí)踐中突出的某些問題做出相應(yīng)的對策，形式上缺乏系統(tǒng)安排。此次審理指南單獨(dú)設(shè)計了“基本規(guī)定”，目的在于對侵害著作權(quán)案件的裁判思路進(jìn)行整體梳理，便于法官實(shí)踐操作。

二、本章重點(diǎn)條款解讀

（一）關(guān)于審理原則

審理侵害著作權(quán)案件，既要遵循一般民事侵權(quán)案件的審理規(guī)律，也要兼顧著作權(quán)自身的特點(diǎn)。由于著作權(quán)法的立法政策重在“保護(hù)創(chuàng)作，促進(jìn)傳播”，特別是當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展給著作權(quán)保護(hù)帶來了很多挑戰(zhàn)，如何加大力度保護(hù)著作權(quán)，同時兼顧傳播者和使用者的利益，是特別需要關(guān)注的。因此審理指南提出了“加大保護(hù)、鼓勵創(chuàng)作、促進(jìn)傳播、平衡利益”的基本審理原則，并在此基礎(chǔ)上對具體內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。例如：為方便訴訟、加大保護(hù)，審理指南在程序上放寬訴權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，僅對單獨(dú)轉(zhuǎn)讓訴權(quán)行為不予支持，在實(shí)體上，探索針對惡意侵權(quán)行為的懲罰性賠償機(jī)制，同時引入“舉證妨礙”制度，加大了對侵權(quán)行為的打擊力度。在鼓勵創(chuàng)作方面，審理指南提出了作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為作品獨(dú)創(chuàng)性的有無與作品的價值無關(guān)，對于一些不具有最低限度獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不宜作為作品予以保護(hù)。在促進(jìn)傳播方面，審理指南在侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認(rèn)定方面，提出區(qū)分提供內(nèi)容行為和提供服務(wù)行為，根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定是否違反注意義務(wù)。在平衡利益方面，審理指南提出了“停止侵害的例外”等。上述原則并非審理指南首創(chuàng)，但將其明確作為侵害著作權(quán)案件的審理原則，并貫穿整個案件審理過程，是審理指南的貢獻(xiàn)所在。

（二）關(guān)于審理內(nèi)容

本章第1.2條規(guī)定，審理侵害著作權(quán)案件，一般應(yīng)當(dāng)審查案由、管轄權(quán)、主體適格、原告權(quán)利基礎(chǔ)及范圍、被訴行為、抗辯事由、被告責(zé)任等內(nèi)容。這是根據(jù)司法實(shí)踐長期積累的經(jīng)驗(yàn)對侵權(quán)案件的審理內(nèi)容進(jìn)行的總結(jié)，也是審理指南在審理此類案件體系化方面做出的重要規(guī)定。這一規(guī)定對于規(guī)范案件審理、提高審判效率將發(fā)揮重要的作用。

在第1.2條的基礎(chǔ)上，本章對案由和部分訴訟主體問題進(jìn)行了規(guī)定，并在第1.6條、第1.15條、第1.18條分別對權(quán)利客體的審查、權(quán)利范圍的審查、責(zé)任的認(rèn)定思路予以規(guī)定。第1.6條中規(guī)定，客體審查方面需要審查原告主張保護(hù)的是作品還是鄰接權(quán)的客體，以及該客體是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍?？腕w的審查是著作權(quán)案件的核心問題。如果原告主張的屬于作品，還需要審查是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍，例如是否屬于著作權(quán)法第五條明確規(guī)定的不適用該法的客體，是否超過了著作權(quán)保護(hù)期等。同時還應(yīng)當(dāng)確定屬于何種作品?關(guān)于這個問題，存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡稱伯爾尼公約)中對于作品的規(guī)定是開放性的，無論是否屬于法定列舉的作品類型，只要屬于作品，就應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的保護(hù)。這一觀點(diǎn)的依據(jù)在于伯爾尼公約第2條第1款，該款包括兩部分，首先是“文學(xué)和藝術(shù)作品”一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如……，“諸如”一詞之后是該規(guī)定的第二部分，包含一系列示例，以說明屬于基本定義范圍內(nèi)的客體種類。這一定義一方面在認(rèn)定作品時具有限制性的，另一方面在效果上卻是開放性的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為我國的著作權(quán)法規(guī)定，本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：(一)文字作品……(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。如果不屬于著作權(quán)法列舉的作品類型，則不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。這一觀點(diǎn)的主要依據(jù)在于之所以規(guī)定第(九)項(xiàng)，是因?yàn)殡S著文化科學(xué)事業(yè)的發(fā)展，有可能出現(xiàn)新的思想表達(dá)形式，需要列入著作權(quán)客體給予保護(hù)。但是能否作為“其他作品”必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不能由其他規(guī)范性文件規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一。經(jīng)過調(diào)研，我們認(rèn)為，目前司法實(shí)踐仍然應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定審理案件，但是對于新的表達(dá)形式不應(yīng)簡單地排除在保護(hù)范圍之外，法官可以發(fā)揮司法能動性，解決法律法規(guī)滯后的問題。

本章第1.15條規(guī)定，在權(quán)利范圍的審查方面，一般應(yīng)當(dāng)審查原告主張保護(hù)的是著作權(quán)還是鄰接權(quán)，并要明確具體的權(quán)項(xiàng)。通常，實(shí)踐中在區(qū)分著作權(quán)和鄰接權(quán)時沒有什么問題，但是在著作財產(chǎn)權(quán)方面卻存在很多問題。在1990年著作權(quán)法中，著作財產(chǎn)權(quán)僅有一項(xiàng)“使用權(quán)和獲得報酬權(quán)”，2001年修改的著作權(quán)法則刪除了該項(xiàng)內(nèi)容并同時規(guī)定了包括復(fù)制權(quán)在內(nèi)的十幾項(xiàng)內(nèi)容的著作財產(chǎn)權(quán)，由于這些權(quán)利的內(nèi)容和保護(hù)范圍差異很大，如果原告起訴時不能明確提出侵害的具體權(quán)項(xiàng)，將無法有效地確定審理范圍。例如在2001年著作權(quán)法實(shí)施伊始，有當(dāng)事人在案件中同時主張十幾項(xiàng)財產(chǎn)權(quán)，法官則需要向當(dāng)事人釋明，引導(dǎo)其選擇適當(dāng)?shù)臋?quán)項(xiàng)。但是這里有一個問題是司法實(shí)踐中無法回避的，著作權(quán)法中的第十七項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”應(yīng)當(dāng)如何理解?在審理指南第5.18條中有所規(guī)定。后續(xù)會有專門解讀權(quán)項(xiàng)的文章，本文在此不予論述。本章第1.16條、第1.17條中特別對合同約定的權(quán)利作出了規(guī)定。在第1.16條，強(qiáng)調(diào)了在侵權(quán)案件中權(quán)利法定性的要求;在第1.17條則是針對責(zé)任競合時的起訴作出規(guī)定。例如在合同中雙方約定了發(fā)表的方式，但是負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人卻違反了這一約定，由于發(fā)表權(quán)控制的行為既包括是否發(fā)表也包括以何種方式發(fā)表，因此這種情況會導(dǎo)致責(zé)任競合，權(quán)利人可以選擇違約之訴或者侵權(quán)之訴。

本章第1.18條規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定。根據(jù)審理指南的觀點(diǎn)，一般認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，需要審查被訴行為的內(nèi)容、被告是否實(shí)施了被訴行為、過錯、損害、因果關(guān)系等。這里只是一個籠統(tǒng)的規(guī)定，目的在于指引法官在確定民事責(zé)任的時候，應(yīng)該重點(diǎn)考慮這些因素。侵害著作權(quán)案件，本質(zhì)上仍然屬于民事侵權(quán)類案件，因此在侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上，也需要適用民法通則、民法總則、侵權(quán)責(zé)任法等基本的民事法律。本文無意對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的各種學(xué)說予以評價，只是針對審判實(shí)踐中的做法進(jìn)行了總結(jié)歸納。例如被訴行為的內(nèi)容，指的是原告起訴的究竟是復(fù)制行為、還是改編行為，是表演行為還是廣播行為等等。這與審理指南第四章、第五章、第六章有關(guān)侵權(quán)行為的認(rèn)定是息息相關(guān)的，而且從這幾部分的條文表述上，也大多使用了“某某權(quán)利控制的行為”等，從而方便法官在具體案件中的判斷。在這一條款中強(qiáng)調(diào)了“被告是否實(shí)施了被訴行為”，原因在于目前大多數(shù)著作權(quán)案件與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有關(guān)，而在判斷是否侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，往往需要具體認(rèn)定被告實(shí)施的是提供內(nèi)容的行為還是提供服務(wù)的行為，是屬于“直接侵權(quán)”，還是“間接侵權(quán)”?根據(jù)原告的主張不同，審查被告是否實(shí)施被訴行為的結(jié)論也會有所不同。因此調(diào)研中，多數(shù)意見認(rèn)為有必要對此進(jìn)行特別指出。過錯的問題是侵權(quán)法領(lǐng)域的一個重要問題。過錯與義務(wù)是密切聯(lián)系的。在審理指南中的很多條款中都提到了“需要考慮的因素”、“合理注意義務(wù)”等，這些內(nèi)容多與認(rèn)定過錯有關(guān)，認(rèn)定被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任無法離開對過錯的認(rèn)定。損害的問題也是賠償責(zé)任中需要特別關(guān)注的，特別是確定是否賠償以及賠償范圍的大小。例如北京高院在《出版社過錯責(zé)任研討會紀(jì)要》中對于不同案件中著作權(quán)人獲得賠償?shù)姆秶岢隽私鉀Q方案：如果依據(jù)合同以“版稅”或“基本稿酬+印數(shù)稿酬”等方式取得稿酬的，出版者先行單獨(dú)起訴被告(包括侵權(quán)作者、侵權(quán)出版者)并獲得賠償后，著作權(quán)人有權(quán)對該筆賠償金主張相應(yīng)的權(quán)利。如果依據(jù)合同一次性取得稿酬的，著作權(quán)人單獨(dú)起訴被告(包括侵權(quán)作者、侵權(quán)出版者)，可以就其因侵權(quán)行為的合理支出提出賠償主張。

（三）關(guān)于案由

本章第1.3條至第1.5條規(guī)定了侵害著作權(quán)案件中案由方面存在的主要問題，涉及各專門法的關(guān)系以及專門法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系。

首先在第1.3條針對原告訴請涉及不同專門法的問題作出規(guī)定。當(dāng)事人在一個案件中同時主張侵害商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，能否一并審理?調(diào)研中，很多法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分案處理，因?yàn)樯婕暗牟煌?，侵?quán)構(gòu)成要件均不同。但是如果一概分案的話，特別是原告不配合的情況下，實(shí)際操作中會面臨很多問題，主要是賠償請求的拆分和訴訟費(fèi)的計算等。也有法官認(rèn)為，如果原告不拆分訴求，可以直接裁定駁回起訴。理論上原告此時享有多個請求權(quán)，從便利訴訟的角度可以在一個案件中審理，但是從便利審理、便利舉證的角度，更宜分案審理。因此審理指南并未采取“應(yīng)當(dāng)分案”的觀點(diǎn)，而僅作出了指引性規(guī)定，法官可以根據(jù)案件情況決定是否分案審理。

第1.5條與第1.3條類似，第1.3條規(guī)定的是原告對于被告的多個行為分別屬于商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法調(diào)整的情況應(yīng)當(dāng)如何處理，第1.5條則規(guī)定的是原告對于被告的多個行為分別屬于著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的情況應(yīng)當(dāng)如何處理。之所以沒有合并在一個條款，是因?yàn)樵谶@兩個問題上，審理指南的處理態(tài)度略有不同。對于前者，司法實(shí)踐更傾向于分案處理，但是對于后者，由于實(shí)踐中大量類似案件合并審理，這種做法似乎已經(jīng)被廣泛接受，因此審理指南認(rèn)為可以一并審理。但是第1.5條與第1.4條還有一定區(qū)別，因?yàn)榈?.5條針對的是被告存在多個行為，部分被訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情況，而第1.4條則是針對的被告只有一個被訴行為，對于這一行為原告同時主張適用著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法第二條的情況。實(shí)踐中，第1.4條的情況多發(fā)生在涉及新技術(shù)領(lǐng)域的糾紛中，特別是在一些新類型行為無法直接納入某項(xiàng)具體的著作權(quán)權(quán)項(xiàng)調(diào)整時，原告作此選擇以提高勝訴的概率，這些行為能否按照著作權(quán)法調(diào)整，或者能否屬于反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)制的范圍，應(yīng)屬不確定。因此這與第1.5條所規(guī)定的構(gòu)成不正當(dāng)競爭屬于確定的情況也是不同的。實(shí)踐中第1.5條針對的是除反不正當(dāng)競爭法第二條之外的不正當(dāng)競爭行為。

對于第1.4條中提到的情況，經(jīng)過調(diào)研，我們認(rèn)為，如何適用法律，如何規(guī)制被訴行為，對于法官而言尚且困難的時候，如果一味要求當(dāng)事人選擇，無疑是將制定法本身的缺陷所造成的社會成本強(qiáng)加給當(dāng)事人，這樣是不公平的。因此審理指南提出，在不違反著作權(quán)法立法政策的情況下，如果當(dāng)事人的利益無法根據(jù)著作權(quán)法獲得保護(hù)的，可以基于當(dāng)事人的請求，用反不正當(dāng)競爭法第二條進(jìn)行審理。

（四）關(guān)于訴權(quán)

根據(jù)《最高法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟;普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。在著作權(quán)領(lǐng)域中可否對此參照適用?

首先是關(guān)于“專有使用權(quán)人”的訴權(quán)及其與著作權(quán)人訴權(quán)的關(guān)系問題。著作權(quán)法領(lǐng)域只有“專有許可使用”和“非專有許可使用”的區(qū)分。專有許可使用人的權(quán)限類似于商標(biāo)法領(lǐng)域的“獨(dú)占許可使用”，即在約定的期間，著作權(quán)人許可他人使用其著作權(quán)，直至約定期滿該權(quán)利回歸至著作權(quán)人。在此期間內(nèi)，專有使用權(quán)人是市場上唯一行使該權(quán)利的主體，他可以依據(jù)合同約定禁止著作權(quán)人使用作品。因此對于專有使用權(quán)范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，北京高院1996年《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解答》(以下簡稱1996年解答)認(rèn)為，專有使用權(quán)人可以與著作權(quán)人共同起訴，也可以單獨(dú)起訴。審理指南第1.7條延續(xù)了這一思路，但表述上更側(cè)重對專有許可使用權(quán)人和著作權(quán)人單獨(dú)行使訴權(quán)的認(rèn)可。1996年解答曾規(guī)定著作權(quán)人將作品專有使用權(quán)授予他人的，仍可以對侵害專有使用權(quán)的行為提起訴訟，要求停止侵害。調(diào)研中，有建議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對著作權(quán)人是否能夠求償予以規(guī)定，否則僅僅認(rèn)可其可以起訴還不足以解決實(shí)踐中的問題。以專有出版權(quán)為例，正如前文所述，如果著作權(quán)人以“版稅”的形式取得稿酬，那么盜版行為對于正版圖書銷量具有直接影響，因此盜版行為所導(dǎo)致的損害不僅及于正版圖書出版者，也及于正版圖書的著作權(quán)人。為了滿足實(shí)踐的需求，審理指南在第1.7條提出，如果著作權(quán)人能夠證明存在實(shí)際損失的，應(yīng)對其損害賠償請求予以支持。同時針對實(shí)踐中有的合同表述為“獨(dú)家使用權(quán)”，有的表述為“獨(dú)占使用權(quán)”，司法認(rèn)定不一致的問題，審理指南認(rèn)為，無論合同采取何種表述方式，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同條款、合同目的、交易習(xí)慣等，結(jié)合相應(yīng)的證據(jù)認(rèn)定是否屬于“專有使用權(quán)”，而不能僅根據(jù)表述形式得出結(jié)論。

其次是關(guān)于非專用許可使用中被許可使用人的訴權(quán)問題。實(shí)踐中，一般存在兩種情況，第一種是能否直接基于實(shí)體權(quán)利享有訴權(quán)，第二種是能否基于著作權(quán)人的轉(zhuǎn)讓享有訴權(quán)。關(guān)于第一種情況，被許可使用人可以根據(jù)合同禁止他人使用作品的(不包括著作權(quán)人)，這種情況類似于商標(biāo)法中的排他使用許可中的被許可使用人，因此在合同約定的范圍內(nèi)，其與著作權(quán)人都可以行使相應(yīng)的權(quán)利，審理指南第1.9條確認(rèn)了此時被許可使用人直接享有訴權(quán)，無需以著作權(quán)人不起訴為前提，只不過如果著作權(quán)人已經(jīng)起訴的，被許可使用人可以申請加入訴訟。

關(guān)于第二種情況，本質(zhì)上是訴權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效的問題。司法實(shí)務(wù)中對此一度是不予接受的，認(rèn)為訴權(quán)不同于訴訟權(quán)利，它是當(dāng)事人依據(jù)憲法獲得司法救濟(jì)的權(quán)利，這種權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓，因此一般認(rèn)定這種約定無效，受讓人不能據(jù)此單獨(dú)起訴。但是隨著理論研究的深入和知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐的發(fā)展，司法實(shí)踐對于訴權(quán)轉(zhuǎn)讓的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。調(diào)研中，有專家提出訴權(quán)的轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上屬于訴訟實(shí)施權(quán)的轉(zhuǎn)讓。訴訟實(shí)施權(quán)來源于德國法，凡實(shí)體法上的權(quán)利主體，就訴訟標(biāo)的所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)，都享有訴權(quán)，可以提起訴訟。所以實(shí)體法上的管理權(quán)或處分權(quán)是訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)。在涉及與實(shí)體法的關(guān)系時，訴訟實(shí)施權(quán)與實(shí)質(zhì)利害關(guān)系相統(tǒng)一，把訴訟標(biāo)的這一實(shí)體的保護(hù)要件與訴訟的保護(hù)要件連接起來?？紤]到著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓或許可他人使用權(quán)利之后，不再具有維權(quán)的積極性，讓與案件更具有實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系的當(dāng)事人參加訴訟，更有利于事實(shí)的查明，且并不會對訴訟代理等其他制度發(fā)生嚴(yán)重影響，因此審理指南第1.10條規(guī)定，可以適當(dāng)放寬當(dāng)事人對訴權(quán)處分的限制，僅對單獨(dú)轉(zhuǎn)讓訴權(quán)的行為不予支持，對于著作權(quán)人處分實(shí)體權(quán)利(包括轉(zhuǎn)讓和許可使用)的同時一并轉(zhuǎn)讓訴權(quán)的，予以支持。實(shí)踐中，有的著作權(quán)人在轉(zhuǎn)讓權(quán)利時同時將轉(zhuǎn)讓之前發(fā)生的侵權(quán)行為的訴權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，這種是否屬于有效約定。雖然調(diào)研中發(fā)現(xiàn)對此問題存在截然相反的做法，但是從實(shí)踐的需要綜合考慮，審理指南第1.10條對此持寬松的態(tài)度，尊重當(dāng)事人的意思自治，允許受讓人或被許可使用人對此單獨(dú)起訴。

根據(jù)著作權(quán)集體管理?xiàng)l例，著作權(quán)人在簽訂著作權(quán)集體管理合同后，涉及的侵權(quán)問題，應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)集體管理組織作為原告提起訴訟，著作權(quán)人不能提起訴訟。但是在調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)著作權(quán)集體管理制度執(zhí)行現(xiàn)狀不盡如人意，實(shí)踐中常有著作權(quán)人向法院提交集體管理組織同意著作權(quán)人單獨(dú)起訴的證據(jù)，有的法院對此不予支持，認(rèn)為除非退出集體管理組織，否則不能起訴。但是在集體管理組織無法正常履行維權(quán)職責(zé)的情況下，審理指南第1.11條規(guī)定，允許著作權(quán)人與集體管理組織進(jìn)行相反的約定，如果沒有相反約定但著作權(quán)人有證據(jù)證明集體管理組織怠于行使權(quán)利的，可以允許著作權(quán)人單獨(dú)起訴。當(dāng)然，為盡量減小對著作權(quán)集體管理制度的影響，實(shí)踐中對此問題仍需嚴(yán)格掌握。

（五）關(guān)于職務(wù)作品、合作作品的起訴問題

根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，特殊職務(wù)作品的作者僅享有署名權(quán)，而一般職務(wù)作品，如果沒有相反約定的，著作權(quán)歸屬作者。調(diào)研中，對于一般職務(wù)作品中的侵權(quán)案件，誰可以作為原告起訴，往往存在不同的認(rèn)識。1996年解答中已經(jīng)按照是否屬于所在單位業(yè)務(wù)范圍對訴權(quán)問題作出了區(qū)分，第1.12條基本沿用了這一思路，確認(rèn)作者和所在單位對于屬于單位業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的使用行為均可單獨(dú)起訴，對于業(yè)務(wù)范圍之外的，該條規(guī)定與1996年解答略有不同，1996年解答中規(guī)定作者有權(quán)起訴，但并沒有提到所在單位能否起訴的問題。第1.12條在確認(rèn)作者可以起訴的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出所在單位可以根據(jù)與作者的約定行使訴權(quán)。這一觀點(diǎn)與前文所述有關(guān)訴權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本觀點(diǎn)是保持一致的。

著作權(quán)法規(guī)定的合作作品可以分為可分割的合作作品和不可分割的合作作品。關(guān)于合作作品的起訴主體，1996年解答中曾作出相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為屬于可分割的合作作品，作者可以單獨(dú)起訴，實(shí)踐中對此沒有什么爭議。但是在不可分割的合作作品的起訴主體上，實(shí)踐中的問題集中在是否需要追加原告。有觀點(diǎn)認(rèn)為對于不可分割的合作作品，可以比照德、美、日的做法，合作作者之一可以對整部作品主張權(quán)利，但是獲得的賠償應(yīng)當(dāng)與其他合作作者分享，因此沒有必要追加原告;也有觀點(diǎn)認(rèn)為，一般將不可分割的合作作品視為共同共有的關(guān)系，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，屬于必要共同之訴，因此有必要追加原告。調(diào)研中，我們發(fā)現(xiàn)此類問題在影視作品上尤為突出。目前電影的署名方式十分混亂，有出品單位、聯(lián)合出品單位、攝制單位、聯(lián)合攝制單位，還有片頭標(biāo)示“某某人作品”的，或者直接標(biāo)注單位LOGO，同時在主體名稱上也不規(guī)范，有的稱作“某某工作室”，有的稱作“某某公司”實(shí)則并無工商登記，另外還有地方宣傳部等公權(quán)力部門署名的。有時一部電影可以視為是著作權(quán)人的主體有幾十個，如果都需要追加，勢必會帶來很多后續(xù)問題。綜合考慮上述因素，審理指南第1.14條規(guī)定一方面尊重民事訴訟法的基本規(guī)定，認(rèn)為如果能夠查清權(quán)利人基本情況，應(yīng)當(dāng)以全部權(quán)利人作為共同原告。權(quán)利人明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加;不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍應(yīng)當(dāng)將其列為共同原告，其不參加訴訟，不影響對案件的審理，另一方面對于不規(guī)范署名導(dǎo)致無法查清權(quán)利人基本情況確實(shí)的，作出例外安排，即可以將已查清的部分權(quán)利人作為原告，但在判決論理部分為未參加訴訟的權(quán)利人保留相應(yīng)的權(quán)利份額。

（六）關(guān)于涉外案件的審理

“基本規(guī)定”中專門提出涉外案件的審理，目的在于提示法官在審理著作權(quán)案件時應(yīng)當(dāng)注意甄別是否屬于涉外案件。通常實(shí)踐中，當(dāng)事人國籍是判斷涉外案件的標(biāo)志，但事實(shí)上對于涉外案件的認(rèn)定依據(jù)卻并不僅僅如此。民事訴訟法司法解釋對涉外民事案件標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是寬泛的，但司法實(shí)踐操作中卻被狹窄化了。除當(dāng)事人的國籍，還應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人的經(jīng)常居住地、系爭的標(biāo)的物、法律事實(shí)等角度進(jìn)行考察，只要其中之一具有涉外因素，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是涉外民事案件。如果屬于涉外民事案件，在審理過程中才會適用到民事訴訟法涉外編的規(guī)定。這是我們強(qiáng)調(diào)認(rèn)定涉外案件的意義所在。

2011年4月全國人大頒布了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，其中對知識產(chǎn)權(quán)有具體的規(guī)定，特別提到了“被請求保護(hù)地”、“法院地”等準(zhǔn)據(jù)法依據(jù)，目前對于相關(guān)條款的具體適用尚存在爭議。北京高院曾經(jīng)在2004年作出《關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件法律適用若干問題的解答》，其中對于涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的審理作出了詳細(xì)的規(guī)定，在不與現(xiàn)行法律法規(guī)沖突的情況下仍可以繼續(xù)適用。

作者簡介：

潘偉，中國人民大學(xué)法學(xué)博士，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長助理、法官。