編前語

2019年第1期《中國版權(quán)》雜志推出了“2018中國著作權(quán)典型判例司法評析”專輯，其中匯集了國內(nèi)17家法院近70件典型案例及評析。這些典型案例展現(xiàn)了當(dāng)前著作權(quán)領(lǐng)域的焦點(diǎn)問題，其中“同類案件不同判決”成為討論較多的話題。本次特邀法律專家對此進(jìn)行評點(diǎn)，并對“同類案件不同判決”的現(xiàn)象進(jìn)行分析。

改革開放以來，我國建立起了一整套較為完備的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。在著作權(quán)領(lǐng)域形成了以《著作權(quán)法》和6部國際公約為基礎(chǔ)，6部行政法規(guī)為配套，9部司法解釋和指導(dǎo)意見、14部部門規(guī)章、2部地方性法規(guī)為補(bǔ)充的較為完整的著作權(quán)法律體系，為著作權(quán)的創(chuàng)造、運(yùn)用和保護(hù)提供了堅實(shí)的制度保障。

但是，“徒法不足以自行”，再好的法律如果不能有效地實(shí)施，其社會功效將無法發(fā)揮，追求的價值目的也不可能實(shí)現(xiàn)。而中國近30年的著作權(quán)法律保護(hù)社會實(shí)踐證明，我國實(shí)行的司法審判與行政執(zhí)法并行的著作權(quán)法律救濟(jì)制度，是符合中國著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀的，特別是司法審判制度，在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域發(fā)揮了基礎(chǔ)性和關(guān)鍵性的救濟(jì)功能，而且成效卓著。

從2016年起，《中國版權(quán)》雜志連續(xù)3年經(jīng)授權(quán)，在每年第1期刊物上發(fā)布北京、上海、廣州三大知識產(chǎn)權(quán)法院上一年度的著作權(quán)典型案例及評析報告。2019年《中國版權(quán)》雜志更是將典型案例及評析范圍擴(kuò)大到天津、成都、杭州等17家知識產(chǎn)權(quán)法院或知識產(chǎn)權(quán)法庭。著作權(quán)典型案件及評析制度的建立以及相關(guān)報告的公開披露，不僅集中展示了各級人民法院審理著作權(quán)案件的最新成果，更體現(xiàn)了各級人民法院依法行使職權(quán)，為著作權(quán)人和版權(quán)產(chǎn)業(yè)保駕護(hù)航的高度自信、專業(yè)精神和開放態(tài)度。

建立典型案例及評析制度的意義

首先，典型案例及評析制度的建立，體現(xiàn)了人民法院的高度自信。隨著我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立，為了滿足知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的需要，全國人民法院系統(tǒng)逐步建立起了基層、中級、高級和最高四級知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)制，并成立了北京、上海、廣州3個專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，以及多個互聯(lián)網(wǎng)法院，為知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)提供了堅實(shí)的組織保障。多年來，各級人民法院認(rèn)真履行法定職責(zé)，積極推進(jìn)司法審判工作，有效地保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利，維護(hù)公平競爭的著作權(quán)市場秩序，營造了良好的著作權(quán)保護(hù)社會環(huán)境。著作權(quán)典型案例及評析制度的建立，以及相關(guān)報告的公開披露，不僅向社會公眾展示了司法審判的具體成果，更表現(xiàn)出各級人民法院能夠通過司法途徑為著作權(quán)人和版權(quán)產(chǎn)業(yè)提供有效保護(hù)的高度自信。

其次，典型案例及評析制度的建立，反映了人民法院的專業(yè)精神。改革開放以來，隨著高考制度的恢復(fù)，各級人民法院的人員構(gòu)成發(fā)生了極大變化，一批批受過高等教育的法律專門人才不斷充實(shí)到人民法院系統(tǒng)。在知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域，近些年來培養(yǎng)了一大批學(xué)歷完整、知識結(jié)構(gòu)合理、理論功底扎實(shí)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的法官，他們在審理著作權(quán)案件過程中受理案件于法有據(jù)，認(rèn)定事實(shí)清楚明晰，裁判結(jié)果行罰得當(dāng)，受到了多數(shù)涉案當(dāng)事人的認(rèn)可，表現(xiàn)出了很高的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)精神。從《中國版權(quán)》發(fā)布的著作權(quán)典型案例涉及的17家市級人民法院審理的著作權(quán)案件狀況看，有一個基本趨勢，即一審案件受理量逐年增加，二審案件則逐年下降。這一增一減充分說明著作權(quán)司法審判的質(zhì)量在逐步提高。

再次，典型案例及評析制度的建立，凸顯了人民法院的開放態(tài)度。知識產(chǎn)權(quán)司法審判，不僅僅關(guān)系到司法審判機(jī)關(guān)的工作效率和自身建設(shè)，而且事關(guān)涉案當(dāng)事人的切身利益，更關(guān)系到社會公眾對司法機(jī)關(guān)主持公平、匡扶正義的熱切期盼。人民法院秉承開放的態(tài)度向社會公眾發(fā)布著作權(quán)典型案例及評析，不僅有利于內(nèi)部系統(tǒng)交流成果、分析利弊、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，不斷提高審判質(zhì)量，而且有利于主動接受社會公眾的監(jiān)督與評判，從涉案當(dāng)事人以及專家學(xué)者的意見反饋和學(xué)術(shù)評議中尋找得與失，確保司法審判公平、正義的價值取向，以高質(zhì)量的審判結(jié)果服務(wù)于我國的著作權(quán)保護(hù)事業(yè)。因此，人民法院以開放的態(tài)度公開著作權(quán)典型案例及評析，受到法律界和社會公眾的廣泛贊許。

典型案例及評析制度面臨挑戰(zhàn)

然而，任何事物都具有兩面性，著作權(quán)典型案例及評析制度的建立與公開，在廣受好評、益處多多的同時也面臨挑戰(zhàn)。筆者記得，兩年前全國人大教科文衛(wèi)委員會組織全國性的《著作權(quán)法》執(zhí)法檢查時，有同仁與我交流司法審判存在的主要問題，他認(rèn)為“自由裁量空間過大”是當(dāng)前司法審判過程中最突出的問題。

筆者對此持不同看法，認(rèn)為“同類案件不同判決”才是司法審判最突出的問題。具體而言，“自由裁量”是法律賦予法官行使司法審判權(quán)預(yù)留的適當(dāng)空間，符合法律規(guī)定的原則。就著作權(quán)民事審判來看，自由裁量只是涉及賠償數(shù)額的多寡問題，判賠數(shù)額的多與少可能產(chǎn)生公平性問題，但不影響案件的定性。但同案不同判則無關(guān)賠償數(shù)額的多與少，而是同樣的案件出現(xiàn)了截然不同的審判結(jié)果，是定性問題出現(xiàn)混亂，涉及“正義”問題。

《中國版權(quán)》本年度第1期刊載的17家知識產(chǎn)權(quán)法院的70個著作權(quán)典型案例中，就出現(xiàn)了數(shù)個“同類案件不同判決”的情況。由于人民法院對典型案例及評析持開放態(tài)度，從客觀上講，可能會放大“同類案件不同判決”對社會產(chǎn)生的不利影響。當(dāng)然，筆者并無惡意炒作“同類案件不同判決”的意愿，但這一問題不僅發(fā)生在不同的法院和法官身上，而且同一法院對同類案件也出現(xiàn)了判決不同的現(xiàn)象。這一問題如果不能得到有效解決，將會影響司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性和司法審判結(jié)果的公平公正性，因此不能刻意回避。

筆者認(rèn)為，出現(xiàn)“同類案件不同判決”現(xiàn)象有其深刻的主客觀原因。從客觀上看，著作權(quán)法律制度的相對穩(wěn)定性與著作權(quán)創(chuàng)造及運(yùn)用的高度動態(tài)性產(chǎn)生了嚴(yán)重背離，現(xiàn)行《著作權(quán)法》出現(xiàn)規(guī)則缺位或者規(guī)定不清晰狀況，留給人們對該法不同的解讀空間，導(dǎo)致法官在理解和認(rèn)識法律規(guī)定上出現(xiàn)分歧，從而出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象；從主觀上看，人們對著作權(quán)相關(guān)的概念、定義，以及本質(zhì)屬性、運(yùn)行規(guī)律存在不同認(rèn)識，這些不同理解與認(rèn)識應(yīng)用到司法實(shí)踐中，必然會產(chǎn)生不同的結(jié)果。在這些主客觀因素中，對“作品”的認(rèn)知分歧是產(chǎn)生同案不同判的關(guān)鍵原因。

下面筆者結(jié)合典型案例及評析作一簡要分析。

當(dāng)前對“作品”的認(rèn)知存在分歧

第一，《著作權(quán)法》保護(hù)的客體是所有作品，還是部分作品？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《著作權(quán)法》保護(hù)的客體，其第二條已經(jīng)作了明確規(guī)定，即“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)”。也就是說除該法第四、五條規(guī)定之外的任何作品都受《著作權(quán)法》保護(hù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《著作權(quán)法》對客體的保護(hù)范圍僅限于該法第三條所列舉范圍內(nèi)的作品。兩種觀點(diǎn)不同，如果應(yīng)用到司法實(shí)踐中會產(chǎn)生完全不同的法律效果。

筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)無論從國內(nèi)法還是國際法的角度看都站不住腳。首先，從國內(nèi)法來看，《著作權(quán)法》對有關(guān)客體保護(hù)的規(guī)定不是僅限于第三條，而是在其“總則”中形成多條款的完整鏈條。其第二條是對保護(hù)客體的定性規(guī)定，即“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依本法享有著作權(quán)”。第三條則是對受保護(hù)客體的列舉，而非窮竭性規(guī)定，第四、五條則是對客體保護(hù)的例外規(guī)定。如果按照《著作權(quán)法》只保護(hù)其第三條列舉的作品的邏輯，那么，其第二條的表述就應(yīng)該是“中國公民、法人或者其他組織符合本法第三條所列范圍的作品，不論是否發(fā)表，依本法享有著作權(quán)”。而其第五條“本法不適用于：法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文”就無需再規(guī)定，因?yàn)檫@些作品根本就不在第三條列舉的范圍內(nèi)，不受保護(hù)是順理成章的。其次，從國際法來看，《伯爾尼公約》第二條對受保護(hù)的作品有明確規(guī)定，“文學(xué)和藝術(shù)作品”是指文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)以任何方法或形式表現(xiàn)的一切產(chǎn)物。該條對受保護(hù)的作品用了兩個關(guān)鍵詞，一個是“任何方法或形式”，另一個是“一切產(chǎn)物”，也就是說公約對作品范圍的保護(hù)沒有“例外”。中國是該公約的成員國，其法律不可能與公約規(guī)定發(fā)生沖突。

當(dāng)然，對筆者的上述分析有人會不以為然，認(rèn)為對法律認(rèn)識出現(xiàn)理解上的分歧應(yīng)該通過立法機(jī)關(guān)的釋法來解決。筆者完全同意這個意見。但是，筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)不可能也不會作出我國《著作權(quán)法》只保護(hù)其第三條所列作品的釋法。大家知道，我國加入世界貿(mào)易組織后，需經(jīng)過8年的過渡性審議，該項(xiàng)審議已于2009年到期。其后，我國進(jìn)入世界貿(mào)易組織兩年一次的政策審議階段，在政策審議過程中，世界貿(mào)易組織的所有成員有對我國有關(guān)法律和貿(mào)易政策提出質(zhì)詢的權(quán)利。如果，有成員國要求我國對《著作權(quán)法》保護(hù)客體范疇作出解釋，而中國政府以該法第三條列舉范圍為保護(hù)客體作答，有可能引發(fā)不符合國際公約規(guī)定的世界貿(mào)易組織爭端，導(dǎo)致我國處于極為被動的不利局面。

第二，受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品需不需要具備“創(chuàng)作高度”要素？這一問題是圍繞《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”中“獨(dú)創(chuàng)性”表述展開的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂的獨(dú)創(chuàng)性是指原創(chuàng)性，只要是獨(dú)立完成而非抄襲的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品，不問其體裁、表達(dá)形式、藝術(shù)價值或功能目的，均受《著作權(quán)法》保護(hù)（筆者持此觀點(diǎn)）。有人則認(rèn)為“獨(dú)創(chuàng)性”必須具備一定創(chuàng)作高度，沒有創(chuàng)作高度的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)不構(gòu)成作品，不應(yīng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

筆者認(rèn)為在具體問題上人們出現(xiàn)認(rèn)知分歧是非常正常的現(xiàn)象。但問題是持后者觀點(diǎn)的人從來就沒有給出判斷所謂“創(chuàng)作高度”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而以主觀認(rèn)識來判斷“創(chuàng)作高度”，就會產(chǎn)生南轅北轍的結(jié)果，甚至前后互相矛盾。在《中國版權(quán)》刊載的典型案例及評析中，就出現(xiàn)了以“選擇空間有限”“不具審美意義”“表達(dá)需要一定長度”等不具備創(chuàng)作高度的極為主觀的認(rèn)知為由，將某些具體表達(dá)排除在作品之外不予保護(hù)，導(dǎo)致“同類案件不同判決”的結(jié)果。

比如，有案例評析稱，拍攝的體育賽事連續(xù)聲像畫面，對素材的拍攝、對拍攝畫面的選擇及編排等方面的個性選擇空間相當(dāng)有限，無法看出其獨(dú)創(chuàng)性程度，并以此作為理由之一，將其排除在作品之外不予保護(hù)。這種主觀的認(rèn)知同樣是站不住腳的。在體育賽事拍攝過程中，姑且不論面對高速動態(tài)的體育競賽場景，不同的視角、不同的距離、不同的取景會產(chǎn)生不同的連續(xù)聲像畫面，就是在同一視角、同一距離、同一取景條件下，因拍攝者的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)水平不同，再加上所持的拍攝設(shè)備技術(shù)參數(shù)和功能質(zhì)量不同，都會產(chǎn)生不同的拍攝效果和表達(dá)。

此外，按照此觀點(diǎn)的邏輯，面對同一比賽場景、同樣的有限選擇空間，一人持?jǐn)z像機(jī)進(jìn)場攝制，一人持相機(jī)進(jìn)場拍照，所產(chǎn)生的連續(xù)聲像畫面與所拍的照片，一個因創(chuàng)作高度不夠被擋在著作權(quán)保護(hù)之外，一個則能名正言順地以攝影作品受到保護(hù)，這道理何在？事實(shí)上，面對同一體育賽事比賽場景，不同的人獨(dú)立拍攝出來的聲像畫面，會是千人千面，沒有任何一個是完全相同的，所謂“選擇空間有限”是根本不存在的。

再如，有案例評析稱，美術(shù)作品必須是具有一定審美意義的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，并以某個以文字符號組成的圖形表達(dá)是字母的變形，且變形未達(dá)到作為造型藝術(shù)作品的創(chuàng)作高度為由，將其定性為非作品。筆者的問題是，支撐上述觀點(diǎn)的關(guān)鍵要素“創(chuàng)作高度”指的是什么？其判斷標(biāo)準(zhǔn)何在？由誰來判斷，是美術(shù)學(xué)院的教授、書法協(xié)會的專家，還是普通公眾？不同的教授、專家或公眾對同一表達(dá)能否作出一致的判斷？對這些基本性問題，提出造型藝術(shù)作品應(yīng)具備“創(chuàng)作高度”觀點(diǎn)的人，并沒有給出客觀的答案。因此，由于在作品構(gòu)成要素上存在認(rèn)識分歧，典型案例中出現(xiàn)了同樣以文字符號構(gòu)成的表達(dá)，有的判定為受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品，有的則被排除在保護(hù)之外。比如“BIOU圖”被認(rèn)定為“不具審美意義、不具獨(dú)創(chuàng)性”的表達(dá)，不構(gòu)成作品，不受《著作權(quán)法》保護(hù)，而“美麗俏佳人”等多個表達(dá)則被認(rèn)定為美術(shù)作品，受《著作權(quán)法》保護(hù)。

還有案例評析稱，作品必須能傳達(dá)思想情感或信息，表達(dá)需有一定的長度，并以某個以文字符號組成的圖形表達(dá)長度不夠?yàn)槔碛芍?，將其排除在作品范疇之外。對這種認(rèn)知，且不說典型案例中出現(xiàn)了多起比前述被排除在作品之外的表達(dá)還要短的表達(dá)被認(rèn)定為美術(shù)作品的情形，就美術(shù)作品而言，受保護(hù)表達(dá)的長短界限如何界定，誰能給出判定的客觀標(biāo)準(zhǔn)？如果說因?yàn)?ldquo;短”就被排除在《著作權(quán)法》保護(hù)之外，現(xiàn)在流行的大量簡潔、短小、單色，視覺沖擊力強(qiáng)的會展、論壇、競技比賽、大型演出等會徽、會標(biāo)，以及書法、篆刻藝術(shù)都將因?yàn)橐粋€“短”字而被排除在《著作權(quán)法》保護(hù)之外。這一結(jié)果，無論作者還是社會公眾都是無法接受的。

從以上分析不難看出，“同類案件不同判決”現(xiàn)象的出現(xiàn)，很多是人們對作品的認(rèn)知出現(xiàn)分歧造成的。然而，今后人們對作品認(rèn)知的差異將會繼續(xù)存在。以此推理，“同類案件不同判決”現(xiàn)象也可能繼續(xù)出現(xiàn)。“同類案件不同判決”作為一種客觀的社會現(xiàn)象并不可怕，可怕的是，出現(xiàn)了這種現(xiàn)象沒有找出解決問題的辦法。

筆者認(rèn)為，要有效解決“同類案件不同判決”問題，一是要進(jìn)一步發(fā)揮著作權(quán)典型案例及評析的作用，將目前的案例評析，由個案單一性評析進(jìn)一步上升到同類型案例的橫向比較分析上來，加深對著作權(quán)本質(zhì)屬性與發(fā)展規(guī)律的研究與把握，探索解決問題的科學(xué)路徑和方法；二是要繼續(xù)開展對作品認(rèn)知的討論和研究，而這種討論和研究不能停留在概念、定義的理論學(xué)術(shù)層面，單純從理論上去找依據(jù)，而應(yīng)該深入著作權(quán)保護(hù)的社會實(shí)踐，積極探討著作權(quán)創(chuàng)造和運(yùn)用的基本規(guī)律，堅持在實(shí)踐中尋找解決問題的答案。

             （作者王自強(qiáng)，系原國家新聞出版廣電總局政策法制司司長；中國新聞出版廣電報2019-05-09）