6月13日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院針對《漢武妖嬈》作者藍(lán)紅燕起訴《絲路華夏夢》作者馬某、咪咕數(shù)字傳媒有限公司（下稱咪咕公司）著作權(quán)侵權(quán)糾紛案作出一審判決，法院認(rèn)定《漢武妖嬈》小說中的故事情節(jié)設(shè)置屬于我國著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)，《絲路華夏夢》有10處情節(jié)與《漢武妖嬈》構(gòu)成實質(zhì)性相似，兩被告侵權(quán)成立，共同賠償原告經(jīng)濟損失及合理開支10萬元。目前，該案仍在上訴期內(nèi)。
該案原告代理律師、北京煒衡（杭州）律師事務(wù)所律師汪維佳認(rèn)為，該案具有重大的社會意義：首先，原告和被告都是年輕作者，原告作品《漢武妖嬈》已簽約于正工作室正在準(zhǔn)備影視化改編，而被訴侵權(quán)作品《絲路華夏夢》剛獲得第二屆“咪咕杯”網(wǎng)絡(luò)文學(xué)大賽次元類最佳創(chuàng)作獎，因此無論判定后者對前者的侵權(quán)是否成立都將深刻影響兩位寫作者以及其他年輕作者；其次，該案遇到了著作權(quán)案件審理中巨大難題之一——情節(jié)相似如何和怎樣認(rèn)定侵權(quán)，《絲路華夏夢》對《漢武妖嬈》的抄襲正反映了近年來很多原創(chuàng)作家深惡痛絕卻又束手無策的“洗稿”現(xiàn)象，即前后兩部作品粗看雖沒有明顯的文字相同，細(xì)究卻能感覺到其中情節(jié)之間炒冷飯似的搬動痕跡，但這種“感覺”如何轉(zhuǎn)化為認(rèn)定侵權(quán)的司法標(biāo)準(zhǔn)是目前著作權(quán)侵權(quán)案處理中的一個最大困難。正因為此，本案辦理過程受到很多作家密切關(guān)注，其中不少人閱讀兩部作品后錄制視頻或?qū)懳淖指逄峁┙o原告用作證人證言以表支持。
汪維佳認(rèn)為，該案原告的一審勝訴，從一定程度上解決了兩個同類案件共同的問題，一是“非字面相似”的侵權(quán)認(rèn)定，二是未完成作品在進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)比對時的范圍問題。汪維佳對該案原告作品與被訴侵權(quán)作品進(jìn)行比對時發(fā)現(xiàn)，二者實質(zhì)性相似的部分幾乎都是非字面創(chuàng)作元素——即人物性格和關(guān)系、情節(jié)安排等——相似，這不僅對律師的工作提出了更高要求，也為司法上侵權(quán)認(rèn)定帶來難度。在庭審中以及庭后提交的代理意見中，汪維佳提出如下觀點。
首先，總的來說，被訴侵權(quán)作品是否侵犯了原告作品的著作權(quán)，主要判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是讀者的欣賞感受，這種主觀體驗既來自于對作品整體的把握，也來自于對具有特色的凝結(jié)著作者個性化勞動的作品要素即語句表達(dá)、人物塑造、情節(jié)結(jié)構(gòu)、故事核心等其中一個或若干個的相似體會，如若讀者能在閱讀其中一部作品時聯(lián)想起另一部的全部或者部分并且產(chǎn)生后者來自前者的感受，那么后一作品就非常有可能抄襲了前一作品。
其次，兩部作品的故事背景和主要內(nèi)容、作品立意是一致的，即都是發(fā)生在漢武帝登基后及此前十幾年漢匈對峙時期，講述了女主角與男主角一起抗擊匈奴、為維護(hù)民族尊嚴(yán)何實現(xiàn)人民安居樂業(yè)而努力，并最終獲得愛情的故事，表現(xiàn)了多民族共同構(gòu)建和諧民族關(guān)系的重要意義。雖然這些要素并非著作權(quán)法所保護(hù)的文學(xué)作品的“表達(dá)”部分，但它們構(gòu)成了其它創(chuàng)作元素實質(zhì)相似的邏輯與事實基礎(chǔ)。
第三，兩部作品中一致的內(nèi)容可以分為兩大類，一類是有史實基礎(chǔ)的情節(jié)和人物設(shè)計，另一類是完全虛構(gòu)的部分。第一類內(nèi)容的比對需要剔除出自史料的內(nèi)容，將體現(xiàn)作者創(chuàng)作個性的對史實變動、篡改的內(nèi)容或體現(xiàn)其對細(xì)節(jié)刻意選擇的部分羅列出來進(jìn)行比較。例如兩部小說都描寫了匈奴單于之子於單（于單），史料對這一人物有所記載，但對其個性并無提及，《漢武妖嬈》中寫到於單為人勇敢善于用兵，不受單于喜愛，希望漢匈結(jié)好，俘虜女主角后與其化敵為友，得其刮目相看，這些史實基礎(chǔ)之外的內(nèi)容都被《絲路華夏夢》所用，構(gòu)成了第一類的內(nèi)容一致。第二類內(nèi)容的比對標(biāo)準(zhǔn)相對寬松一些，不需要與史料記載做比較，而《漢武妖嬈》與《絲路華夏夢》兩部小說在這一類上相似的部分最多，例如，兩部小說的女主角都是虛構(gòu)的，她們都是叛王之女，女扮男裝，因自己的小紅馬而與男主角不打不相識，都參與了政治斗爭和抗擊匈奴，都因緣際會恭送公主和親之后在匈奴又重逢并互相幫助等。
第四，上述兩類一致內(nèi)容是否構(gòu)成著作權(quán)法中的“實質(zhì)性相似”，主要要看它們是否已經(jīng)細(xì)致到體現(xiàn)作者創(chuàng)作的個性、具體到能將不同作品及其構(gòu)成元素相區(qū)分的程度，即構(gòu)成法律所保護(hù)的“表達(dá)”而非“思想”。不可否認(rèn)的是，其中一些情節(jié)如若單獨看，只是并不少見的日常橋段，如女主角男扮女裝，被男主角了解真實性別后二人成為眷侶，再如女主角豢養(yǎng)了一匹馬等等。這些橋段可見于其它的文學(xué)作品中，每個人對其可以進(jìn)行不同的創(chuàng)作而形成個性化作品，因此它們應(yīng)當(dāng)屬于不能由某個人壟斷的“思想”。但是該案兩部作品中，這些看似“零碎”的情節(jié)相似不僅數(shù)量大，無法用巧合來解釋，而且連接起它們的邏輯也幾乎相同，如女主角男扮女裝，豢養(yǎng)的小紅馬與男主角所養(yǎng)動物產(chǎn)生沖突而“不打不相識”，出意外時被大夫識破性別但后者被他人告知不得泄露，對男主角產(chǎn)生感情想告知真相又患得患失，性別意識蘇醒后想隱居又抗拒不了政治抱負(fù)而積極參與漢匈斗爭，不一而足。這一串以及其它約十處相同情況的內(nèi)容在編排順序、細(xì)節(jié)選擇如此一致，不同的寫作者即使面對同一“思想”也不可能獨立創(chuàng)作出這般相似的內(nèi)容，因此它們已經(jīng)完全可以界定為實質(zhì)性相似的“表達(dá)”。
第五，作為對以上幾點的映證，汪維佳發(fā)現(xiàn)，《絲路華夏夢》一文中存在很多紕漏，例如第七章和第八章中寫到，華夏五歲時張騫八九歲（八十四章里說當(dāng)時張騫八歲），二十七章華夏十六歲被趕出張家被迫住進(jìn)新家，與此同時十八歲的張騫在上林苑打老虎的時候（第二百章），而到了第三十章卻變成了華夏十六歲時，張騫已是二十幾歲（第三十五章），兩人的年齡差距按通說應(yīng)是十歲左右，無論如何該三組年齡差距的描寫都是前后矛盾的，而且《絲路華夏夢》女主角叛王之女的身份設(shè)定對侵權(quán)作品情節(jié)推動并沒有大作用，女主角人生經(jīng)歷、人物關(guān)系基本與此身份無關(guān)，完全是為了“設(shè)定”而設(shè)定、為了“借鑒”整體人物設(shè)計而強搬諸如此類細(xì)節(jié)。類似的牽強之處就從側(cè)面映證了侵權(quán)的可能性。
第六，為了判斷實質(zhì)性相似部分在兩部作品中的比重，我們需要確定比對范圍。在原告起訴時，被告作品《絲路華夏夢》尚未完成還在連載中，而此前原告曾向被告質(zhì)疑過兩部作品的相似，那么我們是將《漢武妖嬈》與原告質(zhì)疑之前已發(fā)表的被告作品比對，還是與起訴前已發(fā)表的，或者等被告作品全部連載完畢再進(jìn)行？連載作品作為“分期逐次發(fā)表作品”，階段性的作品也享有著作權(quán)，原告向被告提示后被告所發(fā)表的部分有修改以規(guī)避原告作品的可能性，所以應(yīng)當(dāng)主要采用第一種比對范圍建議，輔之以第二種范圍。在此前提下，汪維佳發(fā)現(xiàn)，兩部作品實質(zhì)性相似的部分不僅屬于故事的獨創(chuàng)性核心部分，且比重并不小。
所以，原告認(rèn)為，被告作品《絲路華夏夢》與原告作品《漢武妖嬈》構(gòu)成了實質(zhì)性相似，再結(jié)合其他發(fā)表時間、原告作品價值、侵權(quán)程度大小、被告因該作品所獲收益等因素，被告應(yīng)承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)的責(zé)任。這一觀點最后得到了法庭的認(rèn)同。
汪維佳表示，在互聯(lián)網(wǎng)時代，文字相似的侵權(quán)已經(jīng)由于查重工具和信息傳遞的進(jìn)步而逐漸少見，取而代之的是司法認(rèn)定更為困難、舉證任務(wù)更加艱巨、對原創(chuàng)與原創(chuàng)者打擊更加深刻的非字面相似侵權(quán)，即“洗稿”行為。該案的一審判決將顯著推動司法對這類侵權(quán)行為的認(rèn)定和追究，從而大幅度改善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境。
（柯克 中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng) 2019-06-24 ）