隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，作品以及其他版權(quán)保護客體的創(chuàng)作和使用方式得以徹底改變，出現(xiàn)了新的商業(yè)模式與新的機遇。歐盟早在2015年就明確表達了調(diào)整歐盟版權(quán)制度，以便所有市場經(jīng)濟參與者能夠把握數(shù)字環(huán)境的機遇。

   為兼顧不同市場參與者的利益，歐盟層面已有指令限制版權(quán)與鄰接權(quán)。但數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的發(fā)展帶來了新的使用作品的方式，打破了版權(quán)、領(lǐng)接權(quán)權(quán)利人與使用人、公眾之間的利益平衡，現(xiàn)有例外和限制規(guī)定無法適應新環(huán)境。為重新平衡利益，歐盟新近通過《2019年4月17日數(shù)字化單一市場版權(quán)和領(lǐng)接權(quán)2019/790號指令（以下簡稱“2019/790指令”）》，為文本和數(shù)據(jù)挖掘設(shè)定了兩個版權(quán)保護例外。

 文本和數(shù)據(jù)挖掘帶來的挑戰(zhàn)

  2019/790指令將“文本和數(shù)據(jù)挖掘”定義為一種自動分析技術(shù)，通過分析數(shù)字化形式呈現(xiàn)的文本和數(shù)據(jù)，生成信息反映模式、趨勢、相關(guān)性等。數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)可自動分析計算數(shù)字文本、聲音、圖像或數(shù)據(jù)，基本步驟包括識別待分析素材、復制素材、提取數(shù)據(jù)、重新組合為用戶提供新的知識并展示新的趨勢等。

 人們普遍承認數(shù)據(jù)挖掘?qū)蒲械葎?chuàng)新領(lǐng)域的積極作用。但是，數(shù)據(jù)挖掘與傳統(tǒng)版權(quán)制度之間的對立關(guān)系也是顯而易見的。

  首先應明確，數(shù)據(jù)本身并不屬于版權(quán)保護的范圍，受版權(quán)保護的是體現(xiàn)獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)的排列組合。2019/790指令立法說明第9項也明確，“文本和數(shù)據(jù)挖掘也可以僅針對不受版權(quán)保護的單純事實或數(shù)據(jù)（mere facts or data）”。相應的，數(shù)據(jù)挖掘行為本身也并非版權(quán)明確禁止的使用作品的行為。然而，實現(xiàn)數(shù)據(jù)挖掘過程中可能存在侵犯版權(quán)的行為。

  數(shù)據(jù)挖掘通常需要大量復制素材，當素材屬于版權(quán)法保護的客體時，可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。例如，如果數(shù)據(jù)挖掘軟件利用“網(wǎng)絡爬蟲”抓取屬于版權(quán)保護的作品，則可能侵犯權(quán)利人的復制權(quán)。但如果抓取技術(shù)僅復制作品的一個微小部分，且該部分并不體現(xiàn)作者的獨創(chuàng)性，則也有可能不構(gòu)成著作權(quán)法定義的復制行為。

   數(shù)據(jù)挖掘不免有時需要利用現(xiàn)存數(shù)據(jù)庫。挖掘行為可能涉及復制、翻譯、改編受版權(quán)保護的數(shù)據(jù)庫，即使部分或全部數(shù)據(jù)庫內(nèi)容本身不受版權(quán)保護（僅須內(nèi)容的選擇和安排屬于智力成果）。此外，數(shù)據(jù)挖掘還可能侵犯歐盟數(shù)據(jù)庫專門法授予的數(shù)據(jù)庫權(quán)，包括提取數(shù)據(jù)庫全部或?qū)嵸|(zhì)部分內(nèi)容的權(quán)利以及重新利用上述內(nèi)容的權(quán)利。

  悖論在于，旨在鼓勵創(chuàng)新的傳統(tǒng)版權(quán)制度的實施一定程度上會限制促進創(chuàng)新的數(shù)據(jù)挖掘。為防止版權(quán)制度成為數(shù)字經(jīng)濟與科學創(chuàng)新的阻力，2019/790指令對版權(quán)、鄰接權(quán)以及數(shù)據(jù)庫權(quán)明確設(shè)定了兩個限制。

  兩個例外

 第一個例外涉及以科學研究為目的的文本和數(shù)據(jù)挖掘（2019/790指令第3條）。受益主體僅限于科研機構(gòu)以及文化遺產(chǎn)機構(gòu)（cultural heritage institution），后者包括公共圖書館、博物館、檔案館等。

  規(guī)定旨在限制2001/29/EC指令調(diào)整的著作權(quán)、96/9/EC指令項下數(shù)據(jù)庫權(quán)以及2019/790指令第15條為新聞出版機構(gòu)新設(shè)立的新型鄰接權(quán)?；砻獾男袨榉绞綇V泛，包括實現(xiàn)數(shù)據(jù)挖掘執(zhí)行復制、提取、儲存行為。指令要求歐盟成員國應當(shall)立法確認上述主體為科研目的實施復制或提取行為不侵犯上述版權(quán)等權(quán)利。“應當”一詞，與2001/29/EC指令“可以（may）”和96/9/EC指令“可選擇權(quán)（shall have the option）”用語相區(qū)分，意味著各成員國規(guī)定此例外與限制的義務是強制的。

   例外與限制規(guī)定的適用有一個前提，即“被使用的作品或其他客體應當是數(shù)據(jù)挖掘主體擁有合法訪問權(quán)（lawful access）”。問題在于如何界定“合法訪問權(quán)”。“合法訪問權(quán)”概念涵蓋訪問在互聯(lián)網(wǎng)上根據(jù)公開訪問（open access）政策公開的內(nèi)容。“合法訪問權(quán)”也可以基于版權(quán)權(quán)利人與科研單位、文化遺產(chǎn)機構(gòu)之間簽訂的合約。但假如版權(quán)權(quán)利人通過合約、用戶使用協(xié)議或聲明等形式為使用人設(shè)定合同義務，禁止用戶后續(xù)復制與提取行為，作品是否仍然為合法獲取可供數(shù)據(jù)挖掘的？

   指令表明，不支持權(quán)利人通過保留條款限制科研機構(gòu)數(shù)據(jù)挖掘，權(quán)利人無權(quán)約定、聲明保留條款對抗為以科學研究為目的的數(shù)據(jù)挖掘設(shè)定的強制性的版權(quán)例外規(guī)定。因此，科研機構(gòu)的訪問權(quán)的合法性不能被限制數(shù)據(jù)挖掘條款所排除（但訪問本身需要授權(quán)）。然而，授權(quán)訪問協(xié)議如果只是在版權(quán)權(quán)利人與科研單位之前簽署的，科研單位其下從事研發(fā)的工作人員是否擁有“合法訪問權(quán)”？指令說明，科研機構(gòu)訂閱期刊雜志的，應當視為其下屬人員具有合法訪問權(quán)。

   另一個爭論焦點在于，享受版權(quán)例外的科研單位應為“非營利性（not-for-profit）”的，那么如何認定“非營利性”？“非盈利性”并不排除科研機構(gòu)與商業(yè)公司合作，利用后者提供的資金和技術(shù)開展研發(fā)工作。否則，這將是科研的桎梏。但指令指出，某些情況下，商業(yè)公司以控制股權(quán)等方式對研發(fā)機構(gòu)施加決定性影響，導致公司優(yōu)先獲得研究結(jié)果，這不是例外條款所預期的目的。因此，“非營利性”要求科研成果不被對科研機構(gòu)有決定影響的商業(yè)機構(gòu)優(yōu)先獲得。

  2019/790指令設(shè)定的第二個例外適用于從事數(shù)據(jù)挖掘的任何個人和單位。所涉客體除第一個例外所涵蓋以外，還包括2009/24/EC指令項下計算機程序所享有的“版權(quán)”。與第一個例外不同，版權(quán)權(quán)利人可以禁止有權(quán)訪問內(nèi)容的用戶執(zhí)行數(shù)據(jù)挖掘。版權(quán)權(quán)利人應以適當方式表達禁止挖掘的意愿，如果作品是在網(wǎng)上公開發(fā)表的，應以機器可以閱讀的方式表達意愿。

  大數(shù)據(jù)時代，創(chuàng)新越來越依賴于數(shù)據(jù)挖掘的幫助，而誕生于印刷品時代的版權(quán)制度或?qū)⒆璧K數(shù)據(jù)挖掘的發(fā)展。2019/790指令第3和4條規(guī)定的版權(quán)限制是歐盟版權(quán)現(xiàn)代化工程之一。但應該看到，歐盟路徑仍顯保守，僅在有限條件下適用例外條款，且限制條件的認定還存在不確定性。

                      （作者系法國知識產(chǎn)權(quán)法博士、IPSIDE研究員，《中國科學報》2019-08-06 第8版 知識產(chǎn)權(quán))