對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺方利益的保護(hù)，尤其是對游戲主播利益的保護(hù)，是常常被忽略的，本文試圖圍繞該問題進(jìn)行分析和討論。
網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面應(yīng)當(dāng)屬于電影作品
由于被表演者所表演的必須是著作權(quán)法意義上的作品，要認(rèn)定游戲主播構(gòu)成表演者的前提是其操作游戲而形成的網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面是《著作權(quán)法》上的作品。然而，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未將網(wǎng)絡(luò)游戲乃至于電子游戲單獨作為一個客體進(jìn)行保護(hù)。因此，這導(dǎo)致理論界以及司法界產(chǎn)生了是否應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面認(rèn)定為作品，以及應(yīng)當(dāng)將其定性為何種作品進(jìn)行保護(hù)的分歧。
網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面不但具有作品性，而且還應(yīng)當(dāng)屬于電影作品。許多人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面不能夠構(gòu)成電影作品的主要原因有兩個：一是我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》中對電影作品的定義有著制作方式的要求，即要求“攝制在一定媒介上”；二是有觀點認(rèn)為電影播放是單向性的，而網(wǎng)絡(luò)游戲是雙向互動性的，不同的主播根據(jù)不同的操作會呈現(xiàn)出不同的畫面，因此網(wǎng)絡(luò)游戲與電影有著本質(zhì)區(qū)別，不能被認(rèn)定為電影作品。
首先，對于第一點，將制作方式限定在了“攝制”上是不合理的。這會使得許多利用新技術(shù)制作的視聽作品無法納入電影作品之中。值得慶幸的是，根據(jù)我國2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五條關(guān)于作品種類第十二項的規(guī)定，已經(jīng)將制作方式上的限定刪除，改為“能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知”。
其次，對于第二點，筆者認(rèn)為這種理由是難以成立的。從現(xiàn)行《著作權(quán)法》以及送審稿來看，其僅要求本質(zhì)上呈現(xiàn)的“活動圖像”能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知，同時表達(dá)出統(tǒng)一的思想和情感并滿足作品獨創(chuàng)性要求即可滿足電影作品的要件，而并沒有否認(rèn)因主播的互動性操作而造成畫面的一定差異從而不能構(gòu)成電影作品。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面完全符合關(guān)于電影作品的定義。此外，游戲中實質(zhì)的部分，如故事情節(jié)、人物角色、游戲的畫面、音樂等等，并不會因為主播的互動性參與而呈現(xiàn)出本質(zhì)的區(qū)別。換言之，主播必須在游戲預(yù)先設(shè)定好的有限范圍內(nèi)進(jìn)行操作，無論主播如何操作，對于游戲整體畫面構(gòu)成作品的要素并不會有任何增添或修改，也并不會給已經(jīng)創(chuàng)作好的游戲作品帶來任何實質(zhì)性改變。因此主播的互動性參與并不會對網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的獨創(chuàng)性認(rèn)定產(chǎn)生實質(zhì)性影響。
綜上所言，上述主張并不能成為阻礙網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面構(gòu)成電影作品的理由。而無論從網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作過程還是從表現(xiàn)形式來看，其與電影作品并無本質(zhì)區(qū)別。首先從創(chuàng)作過程來看，網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)作大體上包括三個階段。其中的策劃階段與電影創(chuàng)作中的導(dǎo)演、編劇、美工、音樂、服裝設(shè)計相似，而編程過程又相當(dāng)于電影的拍攝。從表現(xiàn)形式上看，隨著游戲主播操作和游戲的程序設(shè)定，游戲資源庫中的圖片、文字、音樂等相應(yīng)組合成活動的游戲整體畫面，而這與電影作品的表現(xiàn)形式也是相同的。因此，應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)游戲的整體畫面認(rèn)定為電影作品。
主播玩網(wǎng)游行為一般不構(gòu)成創(chuàng)作
要認(rèn)定游戲主播構(gòu)成表演者而歸入鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)，除了要認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面構(gòu)成電影作品外，還要認(rèn)定主播操作游戲的行為不構(gòu)成創(chuàng)作，從而不能被認(rèn)定為作者而享有作者權(quán)。因此，有必要對主播操作游戲的行為是否構(gòu)成創(chuàng)作進(jìn)行探討。
有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲的性質(zhì)更像是游戲工具的數(shù)據(jù)庫，而主播則是所呈現(xiàn)的整體畫面的作者。但是筆者認(rèn)為，操作游戲的行為是否構(gòu)成創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類別的游戲分別進(jìn)行討論。如果是一些簡單的拼圖繪畫類游戲，則游戲本身可以視為主播創(chuàng)作的工具，而利用該游戲創(chuàng)作出的富有美感的圖案或者立體圖形可以構(gòu)成美術(shù)作品、建筑作品等，而主播的行為可以構(gòu)成創(chuàng)作行為。
但是，網(wǎng)絡(luò)直播平臺直播的游戲幾乎并沒有涉及上述類別的游戲。其涉及的游戲主要是：多人戰(zhàn)術(shù)競技類游戲（MOBA）、第一人稱射擊類游戲（FPS）、角色扮演游戲（RPG）、策略游戲（RTS）、動作游戲（ACT）以及策略卡牌游戲。對于以上游戲，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)主播構(gòu)成創(chuàng)作。理由是：主播是在游戲預(yù)先設(shè)定好的范圍內(nèi)進(jìn)行操作的，其操作只是使得游戲程序中的各種預(yù)先設(shè)定得以實現(xiàn)，并沒有創(chuàng)作出新的有別于原作品的演繹作品。因此，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)直播平臺主播操作游戲的行為構(gòu)成創(chuàng)作，從而不會因享有作者權(quán)而不能享有鄰接權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺可構(gòu)成表演者
反觀電子游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的韓國，其立法為電子游戲競技明星選手提供了限制性的“表演者權(quán)”。然而，我國立法對表演者的定義卻較為模糊。綜合國內(nèi)外立法及相關(guān)案例，筆者歸納出某一表演行為要構(gòu)成著作權(quán)法意義上的表演者，一般具備以下屬性即可：第一，必須是表演文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的作品的人才能被認(rèn)定為表演者。因此，在足球表演賽中，運動員雖“表演”了球技，卻不能被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的表演者。第二，表演行為須具有表演性。這一方面要求表演者通過動作、聲音、表情或借助道具對作品進(jìn)行表演；另一方面，要求表演者根據(jù)其對作品獨到的理解與判斷，通過自己獨特的技藝對作品進(jìn)行表演。不同的表演者對同一作品理解與判斷的不同以及技藝的不同將會影響觀眾的體驗。從這點上來說，表演活動是具有一定的“獨創(chuàng)性”的，但是卻又達(dá)不到《著作權(quán)法》所要求的獨創(chuàng)性的程度，因此表演者權(quán)屬于鄰接權(quán)范疇而非作者權(quán)的范疇。第三，要求表演活動具有公開性。因此，表演者的自我練習(xí)不能構(gòu)成表演行為。
因此，主播是完全符合表演者的要求的。對于第一點，由于游戲畫面被認(rèn)定為電影作品，而對于電影，喬托·卡努杜在1911年發(fā)表的論文《第七藝術(shù)宣言》中就已將其稱為“第七藝術(shù)”，主播對構(gòu)成電影作品的游戲進(jìn)行操作并直播，符合對文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)作品進(jìn)行表演的要求。對于第二點，主播在操作游戲的過程中具有表演性。主播憑借其獨特高超的技藝，通過操作鼠標(biāo)、鍵盤等道具，在預(yù)先設(shè)定好的范圍內(nèi)對游戲進(jìn)行操作，使得已有的作品通過屏幕以配有聲音的活動的畫面的形式得到了再現(xiàn)。在游戲過程中，主播展現(xiàn)了其對游戲與眾不同的技巧、理解與判斷，不同的主播由于其技巧、理解與判斷的不同，會產(chǎn)生不同的效果，這在一定程度上可以說是貢獻(xiàn)了一定的“獨創(chuàng)性”的。但是，游戲主播只是在游戲已經(jīng)預(yù)先設(shè)定好的范圍內(nèi)進(jìn)行操作，其表演活動又無法達(dá)到“獨創(chuàng)性”的要求。正如德國著作權(quán)法專家雷炳德所指出的：“他們（表演者）所再現(xiàn)的僅僅是原作者在作品中已經(jīng)設(shè)想好了的東西。”從這方面來看，主播與傳統(tǒng)的表演者并無區(qū)別。對于第三點，毫無疑問，主播將其對游戲的操作通過網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺進(jìn)行公開直播，當(dāng)然具有公開性。通過以上三個方面對主播操作游戲的行為進(jìn)行分析就能發(fā)現(xiàn)，其性質(zhì)與傳統(tǒng)的表演者如歌唱家、演奏家等并無區(qū)別。
綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺中的游戲主播，可以因其操作游戲的行為被認(rèn)定為表演者，從而獲得《著作權(quán)法》中鄰接權(quán)的保護(hù)。唯有如此，才能促進(jìn)游戲產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。