編者按：雇傭作品是美國版權(quán)法中特有的概念。根據(jù)美國版權(quán)法規(guī)定，要構(gòu)成雇傭作品需提前達(dá)成書面協(xié)議進(jìn)行約定，對(duì)于作品創(chuàng)作完成后達(dá)成的協(xié)議是否可以追溯認(rèn)定雇傭作品的問題，司法實(shí)踐中存在爭議。我國著作權(quán)法中法人作品和委托作品一定程度上類似于美國版權(quán)法的雇傭作品，厘清雇傭作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)有助于我國著作權(quán)法中法人作品和委托作品的認(rèn)定。本文作者從美國聯(lián)邦巡回上訴法院一則涉及雇傭作品的判例出發(fā)，詳細(xì)梳理了雇傭作品的界定標(biāo)準(zhǔn)，希望能對(duì)我國相關(guān)學(xué)術(shù)討論有所啟發(fā)。
美國版權(quán)法設(shè)立了雇傭作品（work made for hire）的概念，其中第201（a）條規(guī)定：在沒有任何轉(zhuǎn)讓的情況下，作品的作者是作品的創(chuàng)造者，除非它是“為雇傭而創(chuàng)作的作品”。可見，對(duì)于“實(shí)際創(chuàng)作作品的人即為作者”的一般原則而言，雇傭作品是一個(gè)例外。根據(jù)美國版權(quán)法，如果一個(gè)作品被認(rèn)定為雇傭作品，那么雇主則被認(rèn)定為合法作者，享有作者的相關(guān)權(quán)利，該雇主或者委托人可以是自然人，也可以是公司或組織。我國現(xiàn)行著作權(quán)法中沒有雇傭作品的概念，委托作品和法人作品從字面意思上來看，在一定程度上與雇傭作品類似，但其中顯著的差異就是著作權(quán)的歸屬不同：我國一般職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，而特殊職務(wù)作品由提供物質(zhì)技術(shù)的單位享有，作者只能享有署名權(quán)；但在美國的雇傭作品中，雇主即為作者，著作權(quán)也由雇主享有。
美國版權(quán)法第101條規(guī)定了雇傭作品的兩種類型：一種是雇員在受雇范圍內(nèi)創(chuàng)作的作品；另一種是作為特約或者委托作品而使用的集體作品的撰稿等。如果雙方在其簽署的書面協(xié)議中明確同意，則該作品應(yīng)被視為雇傭作品。根據(jù)上述規(guī)定可知，要構(gòu)成雇傭作品，雙方應(yīng)當(dāng)事先達(dá)成書面協(xié)議，但若協(xié)議是作品創(chuàng)作完成后才達(dá)成的，是否可以構(gòu)成雇傭作品呢？2019年8月1日，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在“斯坦利·考夫曼遺產(chǎn)管理訴羅切斯特理工學(xué)院案”（The Estate of Stanley Kauffmann v. Rochester Institute of Technology）中給出了否定回答，認(rèn)為作品完成5年后雙方達(dá)成的雇傭作品協(xié)議不能被采納。筆者欲就該案詳細(xì)梳理認(rèn)定雇傭作品的標(biāo)準(zhǔn)，以期對(duì)我國相關(guān)討論有所啟發(fā)。
滯后簽訂的雇傭作品協(xié)議引爭議
該案涉及美國影評(píng)人斯坦利·考夫曼（Stanley Kauffmann）（下稱考夫曼）所寫的44篇文章的著作權(quán)歸屬問題，這些文章最初出現(xiàn)在《新共和》（New Republic）雜志上。2013年考夫曼去世后，羅切斯特理工學(xué)院（下稱理工學(xué)院）制作了作品集《千禧一代的評(píng)論家：斯坦利·考夫曼的電影，1999-2009》（the Millennial Critic: Stanley Kauffmann on Film, 1999-2009），上述44篇文章也包含在其中。而后考夫曼的遺產(chǎn)管理公司對(duì)理工學(xué)院提起侵犯著作權(quán)的訴訟，理工學(xué)院以考夫曼2004年與《新共和》雜志達(dá)成的書面協(xié)議為理由，認(rèn)為其相關(guān)作品應(yīng)定義為雇傭作品，所以涉案的44篇影評(píng)的著作權(quán)屬于《新共和》雜志而不是遺產(chǎn)管理公司，該抗辯得到了地方法院的支持。隨后遺產(chǎn)管理公司提起上訴，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院推翻了地方法院的判決，認(rèn)為在考夫曼的雜志文章選集的出版爭議中，雜志與非雇傭影評(píng)人考夫曼之間的書面協(xié)議是在其文章創(chuàng)作五年后簽署的，不符合美國版權(quán)法中雇傭作品條款的要求，即作品完成的5年后雙方達(dá)成的雇傭作品協(xié)議不能被采納。
該案的爭議焦點(diǎn)在于，作品集中的每一篇涉案文章是否屬于1976年美國版權(quán)法第101條中定義的雇傭作品，具體而言，由考夫曼和《新共和》雜志在作品創(chuàng)作完成5年后達(dá)成的書面協(xié)議，是否滿足美國版權(quán)法第101（2）條定義中“……如果雙方在其簽署的書面協(xié)議中明確同意，則該作品應(yīng)被視為雇傭作品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。要解決這一問題，必須先厘清2004年所簽協(xié)議的法律效力。該協(xié)議是考夫曼從1999年開始創(chuàng)作的44篇影評(píng)完成的5年后簽署的，旨在通過將原先雙方間的口頭協(xié)議達(dá)成書面協(xié)議的方式，將考夫曼的文章確定為雇傭作品。協(xié)議中寫道：“我們與你方的協(xié)議一直是口頭上的理解……我們?cè)谂c您交易的過程中始終明白，根據(jù)我們與您每月定期發(fā)放報(bào)酬的安排，您為《新共和》所寫的所有文章都是雇傭作品，這是由美國版權(quán)法定義的。”考夫曼在協(xié)議上簽名，表示同意。
協(xié)議在后從無到有簽訂不被認(rèn)可
美國聯(lián)邦第七和第九巡回上訴法院曾在“格拉德威爾政府服務(wù)公司訴馬林縣案” （Gladwell Government Services, Inc. v. County of Marin, 265 F. App’x 624, 626 〔9th Cir. 2008〕）中作出在先裁定，認(rèn)為“在作品創(chuàng)作之前，必須簽署一份足以將作品確定為雇傭作品的協(xié)議”。若直接引用此案例，該案中在作品創(chuàng)作5年后才簽訂協(xié)議的行為顯然不能構(gòu)成雇傭作品。但美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院主審法官奧克斯（Judge Oakes）并未直接引用此判例，他認(rèn)為必要的書面協(xié)議必須在創(chuàng)作前達(dá)成的規(guī)則太過絕對(duì)，判斷在創(chuàng)作后達(dá)成的協(xié)議本身是否會(huì)產(chǎn)生“不確定性”會(huì)更加令人信服，于是引用了“花花公子訴杜馬斯案”（下稱“花花公子案”）（Playboy Enterprises, Inc. v. Dumas, 53 F.3d 549, 558‐59 （2d Cir. 1995）進(jìn)行對(duì)比說理，指出如果在創(chuàng)作前所有相關(guān)人員一致認(rèn)為可以適用雇傭作品原則，則可以接受后續(xù)達(dá)成的協(xié)議，盡管有些書面協(xié)議直到所涉作品創(chuàng)作后才完全達(dá)成。
在“花花公子案”中，作者帕特里克·內(nèi)格爾（Patrick Nagel）（下稱內(nèi)格爾）為《花花公子》雜志提供畫作，他與《花花公子》雜志之間的相關(guān)文件被認(rèn)為形成了一種雇傭作品關(guān)系，所述文件是兩個(gè)印在給內(nèi)格爾作為雜志轉(zhuǎn)載畫作支付的支票上的圖例，其中之一內(nèi)容為：“通過背書，收款人確認(rèn)在本支票上所列明的與工作相關(guān)的、以雇傭作品的方式提供的服務(wù)的全額付款。”審理“花花公子案”的法院認(rèn)為，這些文字足以證明內(nèi)格爾在創(chuàng)作前同意其創(chuàng)作作品為雇傭作品。奧克斯法官認(rèn)為，內(nèi)格爾對(duì)《花花公子》第一張支票的背書可能并不能證明其在創(chuàng)作前就同意雇傭作品關(guān)系，但根據(jù)內(nèi)格爾隨后持續(xù)背書的行為，可以推斷出他對(duì)這種關(guān)系的事先同意。但該案中的情況不能與“花花公子案”相提并論，考夫曼與《新共和》雜志達(dá)成的協(xié)議是在作品完成5年后簽訂的，二者在作品創(chuàng)作完成前未達(dá)成任何明確或隱含的協(xié)議，此情節(jié)明顯不符合美國版權(quán)法第101（2）條的要求，該案中的協(xié)議不構(gòu)成前文所述的“書面協(xié)議直到所涉作品創(chuàng)作后才完全達(dá)成”。這里的“完全”指的是在作品創(chuàng)作完成前雙方就對(duì)雇傭作品的性質(zhì)問題有過“不完全”的協(xié)議簽署，強(qiáng)調(diào)在作品創(chuàng)作完成前雙方應(yīng)與“花花公子案”一樣，之前有達(dá)成過“不完全”的雇傭作品協(xié)議，而不是在作品完成后才直接以從無到有的形式簽訂的。
基于可預(yù)測(cè)目的判定非雇傭作品
奧克斯法官還從雇傭作品的立法目的進(jìn)行說理，通過引用美國最高法院的判例“創(chuàng)意非暴力社區(qū)訴里德案”（Community for Creative Non - Violence v. Reid, 490 U.S. 730, 750〔1989〕），認(rèn)為美國版權(quán)法第101（2）條中書面協(xié)議要求的設(shè)定是為了清楚界定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬，美國國會(huì)在制定《1976年版權(quán)法》雇傭作品原則時(shí)的目標(biāo)之一就是“通過提前規(guī)劃確?？深A(yù)測(cè)性”。然而，如果一個(gè)雇傭方和一個(gè)獨(dú)立的合同訂立人在一件作品被創(chuàng)造出來的數(shù)年后才達(dá)成一份雇傭作品協(xié)議，那么這個(gè)目標(biāo)就會(huì)受到阻撓。具體到該案，如果承認(rèn)在作品創(chuàng)作完成后約定可以達(dá)成雇傭作品，就違背了美國版權(quán)法設(shè)置雇傭作品“通過提前規(guī)劃來確?？深A(yù)測(cè)性”的目的，因?yàn)樵撟龇ǖ扔诔姓J(rèn)該案涉及的在1999年至2004年的5年時(shí)間里創(chuàng)作的作品有兩位作者，其中，考夫曼享有在協(xié)議簽署前的5年內(nèi)的著作權(quán)，《新共和》雜志在協(xié)議簽署后享有著作權(quán)，這會(huì)讓每一篇文章的著作權(quán)變得不確定。
據(jù)此，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院認(rèn)定，該案中考夫曼過去是、現(xiàn)在仍然是44篇爭議作品的作者，他的遺產(chǎn)管理公司有權(quán)對(duì)侵權(quán)行為提起訴訟。但在某些情況下，若爭議作品創(chuàng)作完成后達(dá)成的一系列書面協(xié)議能夠滿足第101（2）條的要求，且這樣的作品必須“確認(rèn)在作品創(chuàng)作完成前就已達(dá)成了明確或隱含的協(xié)議”，則可以事后約定已創(chuàng)作完成的作品為雇傭作品。
該案的啟示在于，在司法實(shí)踐中即時(shí)對(duì)作品進(jìn)行確權(quán)，對(duì)于避免著作權(quán)歸屬爭議而言至關(guān)重要。在創(chuàng)作可獲得著作權(quán)的作品之前，雙方應(yīng)當(dāng)簽署一份書面協(xié)議，明確規(guī)定哪一方擁有并能行使著作權(quán)，以避免后續(xù)可能的爭議。