原標(biāo)題：從多家KTV訴音集協(xié)壟斷案談對著作權(quán)集體管理反壟斷爭議的思考
近日，多家KTV訴中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會（下稱音集協(xié)）壟斷一案引起各界關(guān)注。原告稱其從第三方購買安裝了點唱系統(tǒng)后，曾三次書面向音集協(xié)請求簽訂曲庫作品的著作權(quán)許可使用合同，但音集協(xié)要求與其指定的代理人簽約、而后者提出了不合理的要求，導(dǎo)致簽約始終無果；鑒于音集協(xié)在KTV使用的曲庫作品中具有壟斷地位、以補交以往年限使用費用等理由拒絕簽約、拒絕公開已經(jīng)簽訂合同的平等收費標(biāo)準(zhǔn)等行為違反了著作權(quán)集體管理條例和反壟斷法的相關(guān)規(guī)定，原告請求法院判令被告音集協(xié)以合理、同等條件簽訂著作權(quán)許可使用合同并提供正版曲庫作品使用服務(wù)。此案的焦點涉及到反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系、著作權(quán)集體管理組織的特殊性質(zhì)、如何判定是否構(gòu)成濫用市場支配地位等極富爭議的問題；對這些疑難法律問題的回答不僅關(guān)系到個案糾紛的解決，也對促進我國著作權(quán)集體管理制度的進一步完善和反壟斷法適用規(guī)則的進一步明確具有重要意義，因此本人對該案的判決頗感興趣。近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院宣判了此案，借此機會發(fā)表一點個人看法。
一、音集協(xié)案涉及知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷關(guān)系的重要議題
反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系極為復(fù)雜。通常認為，知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予的專有權(quán)、是合法的壟斷，正常行使權(quán)利形成的自然壟斷地位不受反壟斷法的規(guī)制；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)濫用是權(quán)利人在行使其權(quán)利時不當(dāng)利用其天然壟斷地位、超出法律所允許的范圍和界限、損害他人合法權(quán)益或公共利益的行為，因此法律應(yīng)當(dāng)制止具有市場支配地位的知識產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)利以免造成阻礙市場競爭的后果。盡管反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法這兩個重要的市場經(jīng)濟法律制度在促進競爭、推動創(chuàng)新和保護社會公眾與消費者利益方面殊途同歸，但在具體實施方式和效果方面卻可能產(chǎn)生矛盾沖突；對此，各國對二者的適用關(guān)系都作慎重和靈活的處理，即以一般的原則性的法律條款明文將知識產(chǎn)權(quán)的依法正當(dāng)行使情形排除在反壟斷執(zhí)法范圍之外、同時將濫用知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成排除或限制競爭的行為作為反壟斷的規(guī)制對象。反壟斷法對濫用知識產(chǎn)權(quán)僅作原則性規(guī)定是為了保持適用中的彈性，便于執(zhí)法者結(jié)合當(dāng)時社會經(jīng)濟形態(tài)、國家對創(chuàng)新的保護力度、產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趨勢、公眾利益等政策和價值導(dǎo)向的具體情況作出裁決。
我國2008年的反壟斷法也作了類似的制度安排，其附則的第55條規(guī)定“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”反壟斷法實施十余年來，我國市場環(huán)境發(fā)生了巨大變化，實踐中有不少亟待細化的規(guī)則，涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷爭議如何解決也顯得十分迫切。不過，我國各界對此疑難問題顯然一直沒有形成明確統(tǒng)一的認識，在2020年3月26日國家市場監(jiān)督管理總局公布的立法計劃中，備受關(guān)注的反壟斷法在最新公布的修訂草案中，知識產(chǎn)權(quán)條款沒做任何改動?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)是否正當(dāng)行使、權(quán)利人的行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，只能是留待執(zhí)法和司法實踐解答的難題。另外，調(diào)查表明，大多數(shù)國家的反壟斷法民事訴訟很大程度上依賴于后繼訴訟，例如在美國，多數(shù)反壟斷私人訴訟是基于在前的司法部成功的反托拉斯指控而后續(xù)提出的，而日本等少數(shù)國家則采取只有當(dāng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出最終決定后私人才可以提起損害賠償訴訟的行政前置模式。北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的這起KTV訴音集協(xié)壟斷案，不僅涉及壟斷行為判定，而且屬于沒有在先行政執(zhí)法調(diào)查結(jié)果直接提起的民事訴訟，其中更是夾雜了對我國著作權(quán)集體管理組織特殊法律地位的認識，因此，法院在判決中的相關(guān)解讀更值得研究。
二、北京知識產(chǎn)權(quán)法院音集協(xié)一案判決的兩個亮點
關(guān)于我國著作權(quán)集體管理制度的現(xiàn)狀、問題與爭議，自著作權(quán)法第三次修改2011年啟動以來有較多研究，其中涉及壟斷的討論亦有涉及，我國國務(wù)院著作權(quán)管理部門在每個作品領(lǐng)域一般僅批準(zhǔn)設(shè)立一個有代表性的集體管理組織是引起爭議的原因之一；不過，集體管理組織的具體行為是否違反反壟斷法的相關(guān)規(guī)定，例如是否具有市場支配地位、是否屬于拒絕交易以及指定、捆綁交易等濫用行為等疑難問題，直到近年來才擺到法院面前。北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的KTV訴音集協(xié)案，除了與其他均涉及反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)保護兩個公共政策關(guān)系的反壟斷民事爭議案件一樣復(fù)雜，還具有相當(dāng)明顯特殊性；研讀判決，筆者認為其在判定音集協(xié)是否構(gòu)成壟斷方面有以下兩方面值得贊許：
1、明確了音集協(xié)屬于在相關(guān)市場具有支配地位的經(jīng)營者
音集協(xié)一案的首要難題是音集協(xié)作為民事法律主體地位的特殊性。我國反壟斷法適用對象是“經(jīng)營者”，即“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”；經(jīng)營者通常是營利性企業(yè)法人，但像著作權(quán)集體管理組織這樣的非營利性組織是否屬于經(jīng)營者，人們在認識上有一定的疑惑。著作權(quán)集體管理組織雖名為非營利性社團法人，但實際上卻需從事簽訂授權(quán)合同、代收和轉(zhuǎn)付版權(quán)使用費并扣除管理費等經(jīng)營性活動；盡管其成立需要行政機關(guān)批準(zhǔn)，但其本身顯然不是代行公共事務(wù)職能的機構(gòu)、不適用行政壟斷。對這一特殊民事主體、特殊民事活動屬性尚存模糊認識的難題，北京知識產(chǎn)權(quán)法院率先受理了音集協(xié)案而且作出了判決，回答了可根據(jù)主體從事的具體行為之性質(zhì)將其定位為反壟斷法中的“經(jīng)營者”這一疑難問題，回應(yīng)了長期以來各界對著作權(quán)集體管理組織性質(zhì)的疑惑和其他民事主體與之發(fā)生爭議時的正當(dāng)司法需求。
我國司法界基于反壟斷民事案件的實踐經(jīng)驗，對界定相關(guān)市場的科學(xué)方法和關(guān)鍵性的判斷步驟、要件進行了歸納，即界定相關(guān)市場的范圍、判定被告是否具有市場支配地位、判定被告是否存在法律禁止的濫用市場支配地位的行為?；谥R產(chǎn)權(quán)具有合法的壟斷性、容易在相關(guān)市場自然形成市場支配地位的特性，特別是目前在我國文化市場每個領(lǐng)域均只設(shè)立了一個獨占性集體管理組織的事實，其在相關(guān)市場的支配地位其實是公認且不難證明的。不過，基于著作權(quán)集體管理這一特殊市場行為，北京知識產(chǎn)權(quán)法院仍通過細致周延的論證，對“相關(guān)市場”的競爭的服務(wù)范圍和地域范圍做了更為具體、準(zhǔn)確判定；其判決指出，該案的相關(guān)市場應(yīng)界定為“中國大陸地區(qū)類電影作品或音像制品在KTV經(jīng)營中的許可使用服務(wù)市場”，對原被告雙方過于狹窄或?qū)捤傻膭澏ǚ绞竭M行了糾正。同時，關(guān)于是否具有“市場支配地位”，判決基于音集協(xié)地位的唯一性及其管理曲目數(shù)量和權(quán)利內(nèi)容的廣泛性，認定其在相關(guān)市場具有支配地位。
筆者贊同北京知識產(chǎn)權(quán)法院以上關(guān)于音集協(xié)是在相關(guān)市場具有支配地位的經(jīng)營者之判定，因此，該案中音集協(xié)是否構(gòu)成壟斷的關(guān)鍵，在于其是否存在具體的濫用行為。
2、明確了音集協(xié)的具體行為未構(gòu)成濫用市場支配地位
根據(jù)反壟斷法第17條，濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，通過壟斷定價、掠奪定價、拒絕交易、限定交易、捆綁交易、差別待遇等手段，從事排除、限制競爭的行為。就著作權(quán)集體管理而言，各國對其是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為的考察因素大同小異。例如，美國關(guān)于集體管理組織最具壟斷爭議的議題涉及搭售、強制交易、過高定價、一攬子協(xié)議（概括許可）；在歐盟，具有市場支配地位的集體管理組織可能構(gòu)成壟斷的行為包括：歧視，例如無正當(dāng)理由的拒絕入會、拒絕許可、差別對待；一攬子協(xié)議；強制或指定交易；搭售；過高管理費或許可費的不合理定價；互惠代理、合并等橫向壟斷協(xié)議。音集協(xié)案涉及的集體管理組織與使用人之間的壟斷爭議，即被指稱構(gòu)成濫用的具體行為，一是指定交易，二是拒絕交易、搭售、不合理定價。
其一，音著協(xié)要求使用人與其委托代理人簽約是否屬于指定交易？指定交易指的是有市場支配地位的經(jīng)營者沒有“正當(dāng)理由”，限定交易對象只能與其或者其指定的經(jīng)營者進行交易?；诒Ｗo知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷兩項平行的公共政策，我國反壟斷執(zhí)法部門曾頒布《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，其第十七條將“為保護知識產(chǎn)權(quán)所必須”明文規(guī)定為可以豁免反壟斷法規(guī)制的“正當(dāng)理由”之一；因此，如果是為了行使知識產(chǎn)權(quán)所必須采取的方式，即使客觀上只能跟某個特定對象交易，也不屬于濫用市場支配地位行為。在音集協(xié)案中，音集協(xié)管理著大量歌曲的使用權(quán)、KTV經(jīng)營者只能與其談判的現(xiàn)實，是基于音樂作品權(quán)利人正當(dāng)行使自己權(quán)利產(chǎn)生的結(jié)果；權(quán)利人授權(quán)給集體管理組織代為行使權(quán)利是其自由，而集體管理制度的建立正是為了在整體上節(jié)省權(quán)利人單獨談判的成本。另外，我國目前并無任何法律規(guī)定集體管理組織必須親自進行授權(quán)談判和收費，其委托專門公司進行許可談判和收款的行為屬于民法上的代理關(guān)系。換言之，北京知識產(chǎn)權(quán)法院的判決指出天合公司并非音集協(xié)指定的第三方交易對象、而是代表音集協(xié)從事民事行為的委托代理人是符合法理和事實的。當(dāng)然，基于民法總則的規(guī)定，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力；若天和公司實施了具體的濫用行為，則音集協(xié)要承擔(dān)構(gòu)成壟斷的法律后果。
其二，天和公司的行為是否屬于強迫交易或搭售？事實上，采用一攬子授權(quán)是國內(nèi)外集體管理組織通行的、使用人普遍接受的符合經(jīng)濟規(guī)律的做法，其顯著優(yōu)勢是使用人支付費用后在合同期間可不限量使用集體管理組織所掌握的任何作品；當(dāng)然，這一模式也容易引發(fā)強迫交易、搭售等反壟斷爭議。例如，美國的ASCAP 和MBI 兩大音樂集體管理組織采取一攬子協(xié)議（blanket licensing）曾引發(fā)長期的競爭法爭議；在爭議解決過程中，負責(zé)反壟斷執(zhí)法的司法部多次頒發(fā)“同意判決”（consent decree）對集體管理組織進行約束和監(jiān)督，而相關(guān)組織也嘗試采取更靈活多樣的授權(quán)方式以取得和解；對于費用是否合理的爭議，則交由專門的費率法庭（紐約州南區(qū)聯(lián)邦地方法院）作出裁決。在持續(xù)最長的ASCAP案中，美國最高法院最終認為其收費方式合理、費率受到了法庭的監(jiān)控，整個授權(quán)模式是一種促進市場交易的機制，符合合理原則。在音集協(xié)案中，是否構(gòu)成壟斷其實只剩下一個問題需要判斷：即音集協(xié)是否構(gòu)成搭售或不合理要價?；诿袷略V訟“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則，原告指稱被告有搭售的行為需要提交足夠證據(jù)加以證明；顯然，由于此案中并沒有在先的反壟斷執(zhí)法相關(guān)證據(jù)和裁決可借助（如前所述，實際上國外相當(dāng)多的反壟斷民事訴訟都是反壟斷執(zhí)法的后繼訴訟、或遵從行政前置程序），這一亟需專業(yè)能力和經(jīng)濟實力才能完成的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)確實難以完成。從慣例看，要求補交以往年限的使用費、未公開對其他使用者的收費標(biāo)準(zhǔn)也很難說屬于不正當(dāng)不合理的簽約條件。事實上，過高要價實際上也是國際上著作權(quán)集體管理制度實施中最常見的爭議，設(shè)置專門的費率異議機制是通行的做法，例如上述美國的費率法庭，類似的還有英國的版權(quán)仲裁庭、法國的文化部、德國的仲裁委員會。遺憾的是，我國目前著作權(quán)集體管理條例只規(guī)定集體管理組織將其使用費收取標(biāo)準(zhǔn)報國務(wù)院著作權(quán)管理部門審核并加以公布、并未對關(guān)于具體收費問題的相關(guān)爭議如何解決作出制度性或運行機制的安排。因此，著作權(quán)集體管理組織與使用人之間關(guān)于使用費是否合理的爭議直接提交到法院的，法院只能結(jié)合具體案情、借鑒國外的“合理原則”作出判決。
值得贊許的是，北京知識產(chǎn)權(quán)法院的判決雖然認定原告舉證不足的情況其關(guān)于被告行為構(gòu)成搭售的主張不成立，但也同時指出“被告音集協(xié)作為著作權(quán)集體管理組織，應(yīng)當(dāng)加強集體管理組織的有序運行，發(fā)揮其在海量授權(quán)使用許可中的天然優(yōu)勢，有效解決權(quán)利人與使用者之間就海量作品使用許可與被許可存在的爭議和問題，在有效保護類電影作品或音像制品權(quán)利人相關(guān)權(quán)利的同時，積極促進KTV經(jīng)營者的依法依規(guī)經(jīng)營，推動文化產(chǎn)業(yè)有序發(fā)展，”這一論述實際上是在判決的同時給出了司法建議，對被告今后的行為應(yīng)當(dāng)更加注重規(guī)范性和合理性指明了方向。筆者認同，秉持利益平衡的基本理念，著作權(quán)集體管理組織在使用費的收取與分配上應(yīng)當(dāng)盡可能化解各方可能產(chǎn)生的利益紛爭，即考慮對各方主體利益的影響，從實務(wù)操作層面可嘗試引入暫付款和單曲收費等特殊的收費方式。
因壟斷形成和壟斷行為判斷是涉及諸多經(jīng)濟因素和核算的復(fù)雜專業(yè)事務(wù)，且各國均設(shè)立專門的執(zhí)法部門負責(zé)，反壟斷法的實施宜以國家公權(quán)力介入為主。不過，基于壟斷破壞公平競爭可能損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益的事實，反壟斷法為其他經(jīng)營者提供民事救濟也是應(yīng)有之義。值得注意是，雖然我國反壟斷民事訴訟案件增長明顯，但由于原告舉證不力，絕大多數(shù)的反壟斷民事訴訟案件都是原告敗訴。可以說，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對音集協(xié)案的結(jié)果并不出乎意外。事實上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院的判決充分體現(xiàn)了在理論和實務(wù)界對壟斷與知識產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)集體管理兩個疑難問題仍爭論不休的困境下妥善解決個案爭議的司法智慧。盡管如此，鑒于我國著作權(quán)集體管理制度現(xiàn)階段存在諸多問題，進一步闡明著作權(quán)集體管理制度的理論基礎(chǔ)、運行邏輯、費率確定及信息監(jiān)管等配套機制建設(shè)仍亟需各界共同努力。