原標(biāo)題：淺析作品獨(dú)創(chuàng)性的幾個(gè)常見爭議
作品獨(dú)創(chuàng)性究竟應(yīng)堅(jiān)持有無標(biāo)準(zhǔn)還是高低標(biāo)準(zhǔn)，人工智能生成物對作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷構(gòu)成何種挑戰(zhàn)，作品的長度和類型是否影響作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷，是近年來我國理論和實(shí)務(wù)界爭議較大的熱點(diǎn)問題。筆者試對這幾個(gè)問題發(fā)表如下看法。
獨(dú)創(chuàng)性有無和獨(dú)創(chuàng)性高低
獨(dú)創(chuàng)性是受著作權(quán)法保護(hù)的作品構(gòu)成的必要條件，在這一點(diǎn)上我國理論和實(shí)務(wù)界觀點(diǎn)基本一致。分歧在于，應(yīng)該堅(jiān)持有無還是高低標(biāo)準(zhǔn)判斷作品的獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性有無標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，作品只要具備獨(dú)創(chuàng)性，不管其高低，都滿足著作權(quán)法要求。獨(dú)創(chuàng)性高低標(biāo)準(zhǔn)說則認(rèn)為，受著作權(quán)法保護(hù)的作品，不僅需要具備獨(dú)創(chuàng)性，而且獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)該達(dá)到一定高度，才能滿足著作權(quán)法要求。
筆者支持獨(dú)創(chuàng)性有無標(biāo)準(zhǔn)觀點(diǎn)。按照有無標(biāo)準(zhǔn)，文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)，只要與他人的表達(dá)不同，且不屬于司空見慣的表達(dá)，即不能否定其獨(dú)創(chuàng)性。舉例來說，“我愛你”屬于對愛情的口水式表達(dá)，無獨(dú)創(chuàng)性。“我愛你，就像老鼠愛大米”與他人對愛情的表達(dá)不同，具備獨(dú)創(chuàng)性。“你像一個(gè)烏鴉在天上飛呀飛，我像一只狐貍在地上追呀追”，男孩拼命追女孩而不得女孩芳心的自嘲，與他人表達(dá)完全不同，具備獨(dú)創(chuàng)性。
著作權(quán)法的趣旨在于追求文化多樣性，不同于專利法追求的技術(shù)先進(jìn)性。對相同主題或者事物的表達(dá)，只要不同于他人的表達(dá)，即可滿足并實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的趣旨，造就一個(gè)豐富多彩的文化世界。要求文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)具備較高獨(dú)創(chuàng)性方具備作品資格，將極大提高作品門檻，將某些“拙劣”表達(dá)排除于作品范圍外，與著作權(quán)法趣旨相背。
高度獨(dú)創(chuàng)性門檻要件，實(shí)質(zhì)是要求作品具備較高藝術(shù)水準(zhǔn)方滿足獨(dú)創(chuàng)性要求。作品藝術(shù)水準(zhǔn)高低，主觀判斷色彩強(qiáng)烈，應(yīng)該交給市場，而非立法者和司法者判斷和選擇。幼稚園小朋友“涂鴉的繪畫”藝術(shù)水準(zhǔn)或許不高，但誰能否定它們是小朋友個(gè)性的表達(dá)呢？
高低標(biāo)準(zhǔn)，本身含混不清，且極具主觀性，無任何劃分的科學(xué)依據(jù)，著作權(quán)人也無法舉證證明。堅(jiān)持高低標(biāo)準(zhǔn)判斷作品獨(dú)創(chuàng)性，甚至可能導(dǎo)致某些法官在個(gè)案中判斷作品獨(dú)創(chuàng)性時(shí)任意行使自由裁量權(quán)。
從世界范圍看，自1991年美國聯(lián)邦最高法院在FEIST案中就作品獨(dú)創(chuàng)性作出“獨(dú)立完成和最低限度的一點(diǎn)創(chuàng)作性”的判斷之后，英美和大陸兩大法系關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)基本趨同，均堅(jiān)持最低限度的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上就是獨(dú)創(chuàng)性有無標(biāo)準(zhǔn)。
獨(dú)創(chuàng)性高低標(biāo)準(zhǔn)堅(jiān)持者認(rèn)為，我國著作權(quán)法在電影和類電作品之外，還規(guī)定了錄像制品，其區(qū)分依據(jù)就是連續(xù)視聽畫面獨(dú)創(chuàng)性的高低。此種解釋并不令人信服。我國著作權(quán)法雖在電影和類電作品之外規(guī)定了錄像制品，但并未明確規(guī)定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。解釋論上，亦可根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性有無標(biāo)準(zhǔn)，將具備獨(dú)創(chuàng)性，即與他人連續(xù)視聽畫面不同的連續(xù)視聽畫面，歸為電影和類電作品，而將無獨(dú)創(chuàng)性的連續(xù)視聽畫面，歸為錄像制品。僅以電影和類電作品與錄像制品的區(qū)別為依據(jù)，而推導(dǎo)出獨(dú)創(chuàng)性高低標(biāo)準(zhǔn)，既存在以偏概全問題，也缺少解釋論上的依據(jù)，且造成將大量構(gòu)成電影或者類電作品的連續(xù)視聽畫面，作為錄像制品處理，導(dǎo)致制作者權(quán)利保護(hù)不足的后果。
獨(dú)創(chuàng)性人格化和獨(dú)創(chuàng)性客觀化
受黑格爾財(cái)產(chǎn)人格權(quán)理論影響，大陸法系國家著作權(quán)法理論認(rèn)為，作品是自然人精神的產(chǎn)兒，是創(chuàng)作者人格的外在體現(xiàn)，因此，大陸法系主要國家的著作權(quán)法除了規(guī)定作者享有財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等著作人格權(quán)，有的甚至還規(guī)定作者享有回收權(quán)、追續(xù)權(quán)等著作人格權(quán)?！侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》規(guī)定作者享有作者身份權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，也留下了人格權(quán)理論的印記。
德國烏爾姆等一元論者主張，著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一構(gòu)成著作權(quán)，二者只不過是著作權(quán)這個(gè)復(fù)合體的兩個(gè)權(quán)能，二者一起產(chǎn)生、消滅和繼承。一元論反對著作人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并且認(rèn)為作者雖然可以支配著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，但這種支配不是轉(zhuǎn)移式的處分，本質(zhì)上僅僅是作者在自己權(quán)利上設(shè)定的義務(wù)（許可），作者依舊保留著這些權(quán)能的母權(quán)利，而且這種母權(quán)利依舊構(gòu)成著作人格權(quán)權(quán)能和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)能的淵源。德國著作權(quán)法第二十九條直接采用了一元論，規(guī)定著作權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，除非是在履行死因處分中被轉(zhuǎn)讓或在遺產(chǎn)分割中被轉(zhuǎn)讓給共同繼承人。
日本田村善之等二元論者則認(rèn)為，著作人格權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是著作權(quán)兩個(gè)不同方面的權(quán)利，二者相互獨(dú)立，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)可以獨(dú)立放棄、轉(zhuǎn)讓，但依舊主張著作人格權(quán)和作者人格緊密聯(lián)系，不得轉(zhuǎn)讓，作者僅可以和使用人簽訂不行使著作人格權(quán)的契約。我國、法國、日本等的著作權(quán)法直接采用了二元論。
不管采用一元論還是二元論，迄今為止大陸法系代表性國家的著作權(quán)法，莫不認(rèn)為作品中潛藏著創(chuàng)作者人格，莫不認(rèn)為作品只能是自然人的創(chuàng)作，獨(dú)創(chuàng)性只能是自然人意義上的創(chuàng)作者獨(dú)特的個(gè)性在作品中的體現(xiàn)，離開了自然人談?wù)撟髌芳捌洫?dú)創(chuàng)性，是荒誕不經(jīng)的。
然而， 人工智能創(chuàng)作物的出現(xiàn)，已經(jīng)對上述悠久而散發(fā)著自然法之光的著作權(quán)傳統(tǒng)提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。人工智能創(chuàng)作的詩歌、繪畫、新聞作品等已經(jīng)不斷出現(xiàn)。雖說人工智能目前尚處于低級時(shí)代，自然人對人工智能創(chuàng)作過程和結(jié)果還存在較多干預(yù)，但未來高級人工智能出現(xiàn)后，作品的創(chuàng)作完全人工智能化，自然人作為人工智能研發(fā)者、所有者和利用者，退出創(chuàng)作第一線而成為無所事事的旁觀者，已是意料中之事。面對人工智能創(chuàng)作帶來的挑戰(zhàn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)法仍應(yīng)堅(jiān)持作品只能是自然人思想或者情感的體現(xiàn)，獨(dú)創(chuàng)性只能是自然人個(gè)性化表達(dá)的傳統(tǒng)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)對著作權(quán)法進(jìn)行重新洗牌，直接賦予人工智能創(chuàng)作者和著作權(quán)享有者地位。
筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均不可取。應(yīng)該看到，創(chuàng)作型人工智能的出現(xiàn)，已經(jīng)、正在并將使得作品的創(chuàng)作逐漸脫離自然人的干預(yù)和控制，變成一種與人格特征聯(lián)系越來越少甚至徹底無關(guān)的客觀現(xiàn)象。從客觀表現(xiàn)來看，如果人工智能創(chuàng)作的詩歌、繪畫、小說、電影、音樂、新聞等與其他同類作品表達(dá)不同，又不屬于同領(lǐng)域中司空見慣的表達(dá)，著作權(quán)法卻受制于作品的傳統(tǒng)概念，拒絕將其納入受保護(hù)作品范圍，甚至放任自由使用，明顯將削弱對創(chuàng)作型人工智能研發(fā)的激勵(lì)。著作權(quán)法順應(yīng)潮流的做法應(yīng)該是，直面人工智能創(chuàng)作不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，將作品定義調(diào)整為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)”，不再將人的思想或者情感的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)作為界定作品的必要因素，轉(zhuǎn)而將獨(dú)創(chuàng)性的判斷客觀化，僅從表達(dá)形式上判斷作品有無獨(dú)創(chuàng)性，并在此基礎(chǔ)上對人工智能創(chuàng)作作品的著作權(quán)歸屬作出如下規(guī)定：屬于人工智能所有者。而在利用人工智能進(jìn)行職務(wù)創(chuàng)作或者委托創(chuàng)作的情況下，則根據(jù)著作權(quán)法現(xiàn)有規(guī)則確定人工智能創(chuàng)作作品的著作權(quán)歸屬。此種視點(diǎn)，可簡稱為作品獨(dú)創(chuàng)性客觀化的視點(diǎn)。
盡管如此，筆者反對由此走向另一個(gè)極端，即從作品獨(dú)創(chuàng)性的客觀化趨勢推導(dǎo)出應(yīng)賦予人工智能作者和著作權(quán)人地位的結(jié)論。法律要解決的是人與人之間的關(guān)系。按照康德哲學(xué)視點(diǎn)，人才是目的，人的產(chǎn)物不能成為目的。著作權(quán)法將人工智能擬制為作者和著作權(quán)主體除了具有濃厚的浪漫主義色彩之外，對人而言，并無任何實(shí)際價(jià)值和意義。退一步來講，即使完全忽視作品創(chuàng)作和獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的客觀化現(xiàn)象，從激勵(lì)研發(fā)創(chuàng)作型人工智能，解決人與人之間關(guān)系的角度出發(fā)，也應(yīng)將人工智能視為人創(chuàng)作的工具或者手足，并在此基礎(chǔ)上按照著作權(quán)法現(xiàn)有規(guī)則處理人工智能創(chuàng)作物的法律性質(zhì)、權(quán)利歸屬等問題。
作品獨(dú)創(chuàng)性的其他問題
?。ㄒ唬┳髌烽L度與獨(dú)創(chuàng)性
總地來說，作品長度與獨(dú)創(chuàng)性沒有必然關(guān)系，并非作品越長越具有獨(dú)創(chuàng)性，越短越不具有獨(dú)創(chuàng)性。作品雖長，但如表達(dá)和他人表達(dá)實(shí)質(zhì)性相似，或者屬于司空見慣的表達(dá)，亦無獨(dú)創(chuàng)性。作品雖短，哪怕只是十幾秒的短視頻，但如表達(dá)和他人表達(dá)不同，且不屬于司空見慣的表達(dá)，亦具有獨(dú)創(chuàng)性。
但是，也不能說作品長度和獨(dú)創(chuàng)性毫無關(guān)系。其一，作品過短，比如一閃而過的視聽畫面，因表現(xiàn)時(shí)間太過短暫，是否具備獨(dú)創(chuàng)性將無法進(jìn)行判斷。其二，作品越短，比如簡單的作品標(biāo)題，越接近于思想，和思想二合一，雖不排除獨(dú)創(chuàng)性，但受著作權(quán)法保護(hù)的可能性越小。
?。ǘ┳髌奉愋团c獨(dú)創(chuàng)性
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作品類型不同，作品獨(dú)創(chuàng)性要求也不同，比如電影作品、實(shí)用藝術(shù)作品、建筑作品，要求的獨(dú)創(chuàng)性就應(yīng)當(dāng)比其他作品的獨(dú)創(chuàng)性高。筆者難以茍同此種觀點(diǎn)，理由有三：一是該種觀點(diǎn)沒有制定法上的依據(jù)。二是該種觀點(diǎn)缺少實(shí)操性。三是以實(shí)用藝術(shù)作品為例，德國聯(lián)邦最高法院自2014年的“生日火車、生日動物圖設(shè)計(jì)圖案”，日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院自2015幼兒用座椅“TRIPP TRAPP案”后，也已放棄不同于其他作品的高度獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，而改采相同創(chuàng)作標(biāo)準(zhǔn)說。對實(shí)用藝術(shù)作品、建筑作品等采用相同獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，因受制于實(shí)用性部分，創(chuàng)作空間較小，受保護(hù)范圍亦小，并不會導(dǎo)致此等作品泛濫、過度限制他人行動自由的后果。