確立我國著作權侵權的歸責原則，既要考慮與國際接軌的因素，又要考慮本國的實際情況。從國際上看，主要發(fā)達國家大都區(qū)分侵權成立的認定和賠償責任的確定；從國內法律實踐看，雖然我國的著作權法并沒有確定侵權歸責的“總原則”，但我國的司法實踐已經達成了五項共識。我國對著作權侵權的認定應采用無過錯原則，但在賠償?shù)拇_定上應采用過錯推定或一般過錯原則。
一、問題的提出
我國著作權侵權應適用何種歸責原則，這本是一個由立法加以認定的問題，然而，由于我國知識產權法制建設比較晚，在制定《民法通則》時并未考慮到知識產權侵權的特殊情況，僅就一般的侵權歸責做了規(guī)定。不過，立法者在此方面還是比較謹慎的，在該法第106條規(guī)定“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”為將來在知識產權立法中確立不同于民法侵權一般規(guī)定的歸責原則提供了依據(jù)。但遺憾的是，在2001年《著作權法》修訂之前，我國著作權法對此卻仍無具體規(guī)定。
在這種情況下，中國法官在審理知識產權侵權案件中逐步形成了五項共識，學者們也按照各自理解進行闡述。如鄭成思先生采用了“倒推”方法，即從專利法第62條第2款及商標法第38條第2款的規(guī)定，推論出無過錯原則在專利法及商標法上的適用，并因此推導出我國知識產權侵權的一般歸責原則。而另外一些學者則不同意這種看法，他們認為，不能從某個條文明確列出“有過錯”才負民事責任而推出其他的一般應適用無過錯責任，就像我們也不能從某條文規(guī)定“無過錯”也應承擔民事責任而推出其他的適用過錯責任一樣。
2001年我國《著作權法》重新修訂，在第五章中做出了有關歸責原則的規(guī)定。但這也只是對目前已經比較一致的看法在立法上作出反映。實際上，對于著作權侵權歸責的爭議遠多于一致的地方。我們認為，在確立著作權侵權歸責原則時，必須考慮如下因素：一是對著作權人的有效保護和促進文化事業(yè)發(fā)展及作品傳播的平衡；二是國際上的主流觀點及實踐；三是我國目前的生產力水平及民眾的認識水平。本文即以此展開討論。
二、我國的法律實踐
（一）2001年《著作權法》修訂前的法律實踐
和法國立法者在制定《法國民法典》時一樣，我國在制定《民法通則》時也沒有考慮到知識產權保護的特殊性，僅在第106條第2款規(guī)定了“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”，不過，立法者還是顯現(xiàn)出相當?shù)撵`活性和前瞻性，在緊接著的第3款中規(guī)定“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”遺憾的是，1990年我國通過的《著作權法》對此仍未做出任何規(guī)定。
根據(jù)蔣志培先生的考察，我國法官在司法實踐中總結出知識產權侵權歸責的五項共識：2.如果權利人只要求行為人停止侵權的，適用無過錯責任；1.如果權利人要求賠償?shù)?，適用過錯推定責任；3.侵權產品的銷售者負有注意義務，只要主觀上具有輕過失就應承擔相應的民事責任；4.銷售者無過失不承擔賠償責任，但被告之后應停止銷售，否則將承擔故意侵權責任；5.行為人雖無過錯，但在一定條件下，法官仍可判令其返還不當?shù)美?，或適當?shù)亩~賠償，或兩者并處。這五項共識總的概括是：認定侵權責任適用無過錯責任，而確定賠償應考慮行為人的主觀過錯。這是我國司法實踐對于知識產權侵權歸責的真實反映，其中包括著作權侵權歸責。
（二）2001年《著作權法》修訂后的法律實踐
2001年10月，我國通過了《著作權法》修正案，在“法律責任”部分主要增加了兩個條款，一是第49條的訴前保全措施條款，二是第52條關于承擔法律責任的歸責條款。另外，國務院在同年12月也修改了《計算機軟件保護條例》，同樣增加了兩個條款，即第28條和第30條的侵權歸責條款。
修正后的《著作權法》第52條規(guī)定，“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。”這里顯然采用的是過錯推定責任，即如果“不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任”，而反之，如果能證明其有合法來源的，則不負法律責任。這里存在這兩個問題：一是該原則僅適用于復制品的出版者、制作者及發(fā)行者等出版、制作、發(fā)行和出租的侵權行為，還是同時也適用于其它的著作權侵權行為，即作為一項“總原則”？二是適用該條款時，如行為人證明其沒有過錯，則不承擔法律責任，該責任僅指賠償責任，還是也包括停止侵害、消除影響等責任？《計算機軟件保護條例》第28條也同樣存在著這兩個問題。
而《計算機軟件保護條例》第30條的歸責原則與《著作權法》上述兩條的歸責有所不同。該條規(guī)定“軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續(xù)使用。”很明顯，這里是把賠償責任和歸責責任分開，即在歸責上采用無過錯責任，而在賠償責任上則采用過錯責任。
我們認為，修訂后的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》仍然沒有確立侵權歸責的“總原則”，而只是確定了在某些場合的歸責原則。我們不能以此“暗含”得出其它方面也適用過錯推定，也不能以此“反推”得出其它方面適用無過錯原則。其次，適用新的《著作權法》第52條而確定行為者無過錯不承擔民事責任時，從法條上分析，該責任包括所有各項民事責任。但是，該條的適用有時在實踐上是存在不合理的，如在復制人無過錯的情況下，復制品已經在市場上流通，這時復制人無需承擔任何民事責任，既無需收回復制品，也無需返還不當?shù)美脱a償損失，這對著作權人是不公平的。
三、小結
無論是修訂前，還是修訂后，我國《著作權法》都沒有關于侵權歸責“總原則”的規(guī)定。不過，近期正在推進的新修訂的《著作權法》針對某些具體情形已經確立了明確的歸責原則。在司法實踐中，法官則總結出了比較一致的五項共識，盡管仍然存在不足，但在立法不明確的情況下還是發(fā)揮了積極作用。
(本文所述只代表作者個人觀點）