原標(biāo)題：從裁判者角度審視《著作權(quán)法》的修改——針對(duì)《著作權(quán)法修正案（草案）二審稿》修改部分的內(nèi)容
《中華人民共和國著作權(quán)法》（簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）自1991年6月1日起施行，經(jīng)2001年第一次修正、2010年第二次修正，又歷經(jīng)十年迎來2020年第三次修正。以審判實(shí)踐中面臨的法律適用問題為視角通覽全篇，可以發(fā)現(xiàn)本次《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案二次審議稿）》（簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法修正案（草案）二審稿》）與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相比有不少實(shí)質(zhì)修改之處，在一定程度上能夠解決審判實(shí)踐中的部分困擾。但與此同時(shí)，仍然存在一些問題需要立法予以明確。
一、從類電作品到視聽作品的轉(zhuǎn)變需要從構(gòu)成要件上解放對(duì)新型客體的桎梏
依照《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》）第四條第（十一）項(xiàng)的規(guī)定：“電影作品和以類似設(shè)置電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”由此概念推導(dǎo)，“攝制在一定介質(zhì)上”的制作方式和固定手段是類電作品的構(gòu)成要件要求。但是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，一些不再采用攝制方式、并未固定在有形載體之上，但依然符合作品一般構(gòu)成要件的新型客體出現(xiàn)。如果嚴(yán)格地遵從前述要件要求，這些客體將不能歸入到“電影作品和以類似設(shè)置電影的方法創(chuàng)作的作品”這一作品類別進(jìn)行保護(hù)。而在現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條關(guān)于作品類型的規(guī)定實(shí)質(zhì)上采取的是一種封閉模式的情形之下，難以歸入已有類型的新型客體也無法歸入到“其他類型”，這就引發(fā)了當(dāng)事人對(duì)于新型客體保護(hù)的強(qiáng)烈訴求同法官在嚴(yán)格適用法律與尋求實(shí)質(zhì)正義之間糾結(jié)的兩難困境。
本次《著作權(quán)法修正案（草案）二審稿》將“電影作品和以類似設(shè)置電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“電影作品、電視劇作品及其他視聽作品”，從表現(xiàn)形式這一類型劃分標(biāo)準(zhǔn)上更好地明晰了視聽作品與其他類型作品的特征區(qū)分，為審判實(shí)踐在面對(duì)賽事節(jié)目、音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面等以視聽形式表現(xiàn)的新客體時(shí)如何協(xié)調(diào)作品概念與法定作品類型歸入之間的法律適用困境提供了適宜的解決方案。
但是，在規(guī)定視聽作品這一類型時(shí)刻意將其進(jìn)行了分類，即分為電影作品、電視劇作品及其他類型，其用意應(yīng)該是為了與《著作權(quán)法修正案（草案）二審稿》第十七條涉及電影、電視劇這種作品權(quán)利歸屬的特殊性相呼應(yīng)。但是，伴隨著融媒體的發(fā)展出現(xiàn)了既不是電影作品也不是電視劇作品，而是其他類型的視聽作品，比如短視頻。而短視頻這一類型的視聽作品卻也可能同電影作品一樣有編劇、導(dǎo)演、攝影，甚至還有詞曲作者。但對(duì)短視頻的權(quán)利歸屬判斷并不是“合作作品或者職務(wù)作品”所能夠涵蓋和周延的。因?yàn)樗瓤赡懿皇呛献髯髌芬部赡懿皇锹殑?wù)作品，而是個(gè)人獨(dú)立創(chuàng)作完成的。針對(duì)視聽作品權(quán)屬規(guī)定的修改意見，中國人民大學(xué)李琛教授近期發(fā)表的文章《著作權(quán)法修正草案兩大問題之辨》[1]有詳細(xì)的闡述。視聽作品的類別沒有必要進(jìn)行前述類型的細(xì)致分割，只統(tǒng)一規(guī)定為“視聽作品”就能夠完成立法意圖，也能給司法適用法律留下解釋的空間。
二、著作權(quán)集體管理制度功能的發(fā)揮需要以強(qiáng)化著作權(quán)集體管理組織的職能為基礎(chǔ)
以中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)、中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)為代表的著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立初衷，在于以更加具有專業(yè)性的規(guī)模化方式幫助權(quán)利人獲取市場(chǎng)上其作品傳播與利用的相關(guān)信息、彌補(bǔ)權(quán)利人在交易談判與訴訟維權(quán)中的成本考量與能力不足，與此同時(shí)可以降低作品使用人獲得授權(quán)許可的交易成本、減少不必要的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，而且有利于整個(gè)著作權(quán)許可交易流程的順暢開展與有序推進(jìn)、促進(jìn)權(quán)利人利益保護(hù)與作品廣泛傳播之間的協(xié)調(diào)發(fā)展。但是，著作權(quán)集體管理制度在實(shí)際運(yùn)行過程中并沒有發(fā)揮立法賦予它的作用。反映到司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了兩種困惑法官的特殊情形：一方面，商業(yè)維權(quán)代理公司的批量盈利性訴訟充斥著法院，致使案件數(shù)量急劇增長，高判賠數(shù)額的確定究竟是對(duì)權(quán)利人的保護(hù)還是對(duì)盈利性訴訟的縱容，始終困擾著法官；另一方面，使用人因著作權(quán)集體管理組織未獲授權(quán)而在客觀上又找不到權(quán)利人導(dǎo)致的“不得不侵權(quán)”現(xiàn)象頻發(fā)，如何認(rèn)定使用人在“侵權(quán)行為”中的過錯(cuò)并協(xié)調(diào)著作權(quán)保護(hù)與鼓勵(lì)作品使用和傳播之間的關(guān)系陷入了新的糾結(jié)之中。
本次《著作權(quán)法修正案（草案）二審稿》第八條在解決著作權(quán)集體管理組織存在的部分問題上取得了顯著的司法突破：一方面明確了使用費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)的確定流程及救濟(jì)方式，即當(dāng)事人協(xié)商確定，協(xié)商不成可申請(qǐng)仲裁或向法院起訴，這一規(guī)定與國際通行做法相一致；另一方面，確定了使用費(fèi)、管理費(fèi)的公開規(guī)則，即通過建立定期公開與權(quán)利查詢系統(tǒng)的方式，使用費(fèi)、管理費(fèi)的收支情況會(huì)更加透明、更好保護(hù)權(quán)利人與使用人的知情權(quán)，避免出現(xiàn)使用人“不得不侵權(quán)”怪象的發(fā)生；同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了行政主管部門對(duì)著作權(quán)集體管理組織的監(jiān)督與管理作用，保證權(quán)力更好地運(yùn)行。這些舉措都在一定程度上為幫助著作權(quán)集體管理組織發(fā)揮其自身在行使許可交易、管理和訴訟活動(dòng)等職能中的作用、促進(jìn)著作權(quán)集體管理組織制度回歸正軌并更好發(fā)展提供了司法保障。
但是，對(duì)于著作權(quán)集體管理組織是否為開展著作權(quán)許可交易業(yè)務(wù)的唯一行業(yè)組織，是否禁止權(quán)利人向其他版權(quán)代理機(jī)構(gòu)的集中授權(quán)許可，《著作權(quán)法修正案（草案）二審稿》未予明確，對(duì)此還需要繼續(xù)探討。
三、合理使用制度的堅(jiān)守與突破需要為法官的法律適用提供明確指引
《著作權(quán)法》第二十二條第一款通過十二項(xiàng)示例對(duì)于特殊情況下不經(jīng)著作權(quán)人許可、無需向其支付報(bào)酬而可以合理使用其作品的情形進(jìn)行了明確。由于涉及到對(duì)著作權(quán)的限制，這種“有限列舉”式的立法模式通過對(duì)合理使用情形明確法定化固然有其合理性。不過，從比較法的視角來看，對(duì)于如何判斷是否構(gòu)成合理使用，《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）均允許成員國依照“三步檢驗(yàn)法”對(duì)著作權(quán)進(jìn)行限制：一是僅可在某些特殊情況下；二是這種使用不損害作品的正常利用；三是未不合理損害權(quán)利人的合法利益。[2]這也就意味著，滿足此三個(gè)條件的作品利用方式即可構(gòu)成合理使用?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二十一條實(shí)際上采納了“三步檢驗(yàn)法”的規(guī)則，從構(gòu)成要件層面對(duì)符合合理使用的情形進(jìn)行了規(guī)定，成為司法實(shí)踐的重要依據(jù)：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。”但是，對(duì)于《著作權(quán)法實(shí)施條例》該條規(guī)定是否直接突破了《著作權(quán)法》前述“有限列舉”式的立法模式，仍然存在一定爭(zhēng)議。不過，由于《著作權(quán)法實(shí)施條例》在要件陳述之前已經(jīng)設(shè)定前提為“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定”，所以如果從法律條文本身的邏輯關(guān)系以及法律位階的效力等級(jí)與適用順序來看，《著作權(quán)法實(shí)施條例》的該條規(guī)定在實(shí)質(zhì)上仍是針對(duì)《著作權(quán)法》合理使用規(guī)則的要件限定和規(guī)則提煉，不僅沒有突破《著作權(quán)法》的規(guī)定，反而是對(duì)《著作權(quán)法》列示的十二項(xiàng)合理使用情形進(jìn)行了更加嚴(yán)格的構(gòu)成要件限定，即構(gòu)成合理使用既要屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的十二項(xiàng)情形之一，又要符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的要件要求。不過這種解讀顯然無法解決司法實(shí)踐普遍存在的如何判定一方面滿足《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的合理使用構(gòu)成要件，另一方面卻無法歸入到《著作權(quán)法》有限列舉的合理使用情形的被訴侵權(quán)行為能否構(gòu)成合理使用的問題。法官在面對(duì)這種情形時(shí)，如果嚴(yán)格按照法律條文進(jìn)行適用，似乎并不契合合理使用制度的立法價(jià)值取向，也無法實(shí)現(xiàn)法官對(duì)于實(shí)質(zhì)正義的遵守和追求；而如果法官突破法條的桎梏擴(kuò)大合理使用的認(rèn)定范圍，則會(huì)面對(duì)著自由裁量權(quán)過高、司法能動(dòng)性過重的詬病。這種糾結(jié)和抉擇的困境也使得不同法官針對(duì)同一法律事實(shí)可能會(huì)作出不同的裁判結(jié)果，由此會(huì)導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)上的分歧和不一致現(xiàn)象。
本次《著作權(quán)法修正案（草案）二審稿》將現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》中“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的內(nèi)容從條例層面上升到法的層面，通過“一增”“一減”“一變”的方式修訂和擴(kuò)展了合理使用的適用范圍：“一增”體現(xiàn)在將為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究時(shí)供教學(xué)或科研人員合理使用的方式由“翻譯或少量復(fù)制”擴(kuò)張到“翻譯、改編、匯編、播放或者少量復(fù)制”，充分考量了教學(xué)科研的實(shí)際和現(xiàn)實(shí)的作品傳播方式；“一減”體現(xiàn)在對(duì)設(shè)置或者陳列在公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像的合理使用規(guī)定中取消了“室外”的前提限制，有效解決了目前廣泛存在的社會(huì)公眾對(duì)室內(nèi)博物館、美術(shù)館等陳列的藝術(shù)作品進(jìn)行合理使用的問題；“一變”體現(xiàn)在將原有的已發(fā)表作品改成盲文出版的合理使用方式轉(zhuǎn)變?yōu)橐蚤喿x障礙者能夠感知的獨(dú)特方式向其提供已發(fā)表作品，充分展現(xiàn)了《著作權(quán)法》對(duì)于特殊群體獲取和欣賞作品的特殊關(guān)注與保護(hù)傾斜。更重要的是，《著作權(quán)法修正案（草案）二審稿》創(chuàng)造性地采取了“列舉+兜底”的立法模式，在明確列舉十二種常見的合理使用方式后，以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”作為兜底條款，以此為解決新技術(shù)發(fā)展與公共利益平衡可能需要考量的其他合理使用情形預(yù)留足夠的空間。
不過值得注意的是，因有“法律、行政法規(guī)規(guī)定”作為限制條件，該條兜底條款是否會(huì)在后續(xù)法律實(shí)施過程中因并未有法律、行政法規(guī)對(duì)其他構(gòu)成合理使用的情形進(jìn)行過規(guī)定而導(dǎo)致整個(gè)《著作權(quán)法》合理使用條文再次實(shí)質(zhì)性地變?yōu)榉忾]列舉式條款，進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)前述立法目的，值得繼續(xù)關(guān)注。
（本文所述僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）