原標(biāo)題：孫磊：“作者推定”是否構(gòu)成侵權(quán)行為判斷實(shí)質(zhì)依據(jù) | 名家專(zhuān)欄
作者簡(jiǎn)介：孫磊，曾任職于北京市第一中級(jí)人民法院，現(xiàn)為北京韜安律師事務(wù)所高級(jí)顧問(wèn)，致力于網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)領(lǐng)域的實(shí)務(wù)以及理論研究，出版專(zhuān)著《電子游戲司法保護(hù)研究》《網(wǎng)絡(luò)游戲出海合規(guī)指南》；與曹麗萍法官合著《網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，曾參與最高人民法院組織撰寫(xiě)的全國(guó)法院優(yōu)秀產(chǎn)業(yè)調(diào)研報(bào)告，并主要負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)部分；深度參與多個(gè)高校涉網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播專(zhuān)題調(diào)研項(xiàng)目。
“小跳蛙”網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)翻唱案1中， 一審法院依據(jù)主播協(xié)議中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬約定，確立了直播平臺(tái)構(gòu)成共同侵權(quán)。實(shí)際上，此判決系沿用了此前判決的類(lèi)似分析思路。那么，“作 者推定”是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)判斷中實(shí)質(zhì)性依據(jù)呢？
一、《伯爾尼公約》關(guān)于作者身份推定的立法本意
（一）何為作者
何為“作者”，在《伯爾尼公約》的歷次修改提案中經(jīng)歷了多次修改。在初期，專(zhuān)家委員會(huì)的文本表述為：“作者”是創(chuàng)作出作品的自然人，“作者”一詞也指作者的權(quán)利繼受人，以及在適當(dāng)?shù)那闆r下，也指并非作者本人的原始權(quán)利所有人。該種表述由于 “條理不清”，引發(fā)了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織會(huì)議上的爭(zhēng)論。故國(guó)際文學(xué)和藝術(shù)協(xié)會(huì)通過(guò)決議表示：《伯爾尼公約》不論在文字上還是精神上均一貫地僅僅承認(rèn)創(chuàng)作作品的自然人的作者地位。而“電影”由于涉及多名創(chuàng)作者，故給予了特殊對(duì)待。但實(shí)踐中也有兩種做法。第一種，例如法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》中，如果沒(méi)有相反證據(jù)，劇本作者、改編者、對(duì)白作者、樂(lè)曲作者、導(dǎo)演被推定為電影作品合作作者。歐盟也有“電影或視聽(tīng)作品的總導(dǎo)演被看作其作者或作者之一，其他合作作 者由成員國(guó)自行指定”的表述。第二種，在普通法系國(guó)家，電影作品著作權(quán)直接被給予“制作人”，即“為制作電影首個(gè)拷貝作出必要安排的人”，強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)電影投資，而不是其在創(chuàng)作中的個(gè)人貢獻(xiàn)。2
（二）推定作者的應(yīng)用場(chǎng)景
而在“視為作者”的問(wèn)題上，主要涉及的也是雇主，例如美國(guó)的“雇 傭作品”。雇傭作品原則旨在“通過(guò)提前規(guī)劃確?？深A(yù)測(cè)性”，故達(dá)成的核心條件是，必須要在作品實(shí)際創(chuàng)作完成前就明確約定。根據(jù)美國(guó)版權(quán)法，如果一個(gè)作品被認(rèn)定為雇傭作品，那 么雇主則被認(rèn)定為合法作者，享有作者的相關(guān)權(quán)利，該雇主或者委托人可以是自然人，也可以是公司或組織。美國(guó)版權(quán)法第101條規(guī)定了雇傭作品的兩種類(lèi)型：一種是雇員在受雇范圍內(nèi)創(chuàng)作的作品；另一種是作為特約或者委托作品而使用的集體作品的撰稿等。如果雙方在其簽署的書(shū)面協(xié)議中明確同意，則該作品應(yīng)被視為雇傭作品。根據(jù)上述規(guī)定可知，要構(gòu)成雇傭作品，雙方應(yīng)當(dāng)事先達(dá)成書(shū)面協(xié)議，但若協(xié)議是作品創(chuàng)作完成后才達(dá)成的，則不可能構(gòu)成“雇傭作品”。3
我國(guó)《著作權(quán)法》中并未有“雇 傭作品”的概念，故從保護(hù)精神上，還是保護(hù)已經(jīng)創(chuàng)作出的“作品”。而針對(duì)“未創(chuàng)作出的作品”，主要通過(guò) “委托開(kāi)發(fā)”以事先約定作者身份（我國(guó)《著作權(quán)法》第十七條“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確 約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人），比如計(jì)算機(jī)軟件等。而諸如“婚紗人像攝影”，也屬于“委托創(chuàng)作”，除非特別約定，底片和作者依然屬于攝影師，而被攝制人擁有使用權(quán)和一定程度的禁用權(quán)（以肖像權(quán)為基礎(chǔ)）。
在《伯爾尼公約》中，設(shè)置了一些推定作者的因素，比如在斯德哥爾摩、巴黎文本中，其姓名“以通常方式” 出現(xiàn)在作品上，比如“化名”也適用此標(biāo)準(zhǔn)等。但該種作者推定發(fā)生在侵權(quán)訴訟中，準(zhǔn)確說(shuō)發(fā)生在侵權(quán)訴訟中明確“原告訴訟資格”的階段，并不能延伸適用于侵權(quán)行為有無(wú)的判斷上。
二、著作權(quán)約定與侵權(quán)行為判斷
（一）網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)與網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的商業(yè)模式
從網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺(tái)角度看，網(wǎng)站作者即為其整個(gè)商業(yè)模式的核心資產(chǎn)，故對(duì)于“白金”級(jí)別的作者，往往都會(huì)按照“委托創(chuàng)作”的法律形式，實(shí)現(xiàn)所謂“雇傭作品”的本質(zhì)，而網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者對(duì)于未來(lái)創(chuàng)作“何種作品” 雖然并不明朗，但可以預(yù)期的是，其在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺(tái)可以進(jìn)行的民事行為只能為“文學(xué)創(chuàng)作”，不可能存在其他的民事活動(dòng)。
而在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域，平臺(tái)對(duì)于主播的行為是無(wú)法預(yù)判的，因?yàn)橹鞑サ娜魏涡袨橹灰軌蛴杏脩?hù)進(jìn)行虛擬禮物打賞即為有效，甚至主播直播自己睡覺(jué)、直播自己看書(shū)或者直播吃飯等行為都是“有效行為”。相比之下，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺(tái)中的寫(xiě)手如果更新文章中只寫(xiě) 2000 遍“呵呵”，則完全不會(huì)有讀者付費(fèi)閱讀，甚至還會(huì)被平臺(tái)處罰，因?yàn)檫@屬于“無(wú)效行為”。相對(duì)應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)對(duì)于所謂的“作品”是無(wú)法預(yù)判的——因?yàn)樗踔炼紵o(wú)法預(yù)判主播產(chǎn)生的“是否構(gòu)成一個(gè)作品”，因?yàn)?ldquo;有效行為”與“有效作品”本身在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域并無(wú)必然的關(guān)聯(lián)性。
（二）依靠著作權(quán)約定條款 作為侵權(quán)行為判斷依據(jù)
在（2018）京0491民初935號(hào)案中，法院認(rèn)為著作權(quán)約定條款直接構(gòu)成侵權(quán)行為的判斷依據(jù)：
“首先，斗魚(yú)平臺(tái)主播不應(yīng)是本案被訴侵權(quán)行為的侵權(quán)主體……雖然主播是視頻的制作者和上傳者，但因?yàn)橹鞑ゲ⒉幌碛袑?duì)這些視頻的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)，所以根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，其不應(yīng)對(duì)視頻中存在的侵權(quán)內(nèi)容承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而相應(yīng)的，既然斗魚(yú)公司是這些成果的權(quán)利人，享有相關(guān)權(quán)益，其自然應(yīng)對(duì)因該成果產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”
而在（2019）京0491民初23408號(hào)案中，法院認(rèn)為，斗魚(yú)在修改了直播協(xié)議的著作權(quán)約定后，雖不構(gòu)成直接侵權(quán)，但需要承擔(dān)極高的注意義務(wù)，而注意義務(wù)高到需要承擔(dān)共同侵權(quán)的高度：
“根據(jù)本案已查明的事實(shí)，凡在斗魚(yú)直播平臺(tái)上進(jìn)行直播的主播，均需與被告簽訂《斗魚(yú)直播協(xié)議》，約定被告享有主播在其平臺(tái)直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權(quán)許可。可見(jiàn)，被告就主播的直播行為獲取了針對(duì)內(nèi)容的直接經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。”
可以看出，首先，從“推定作者”的立法本意和應(yīng)用場(chǎng)景來(lái)看，其并非旨在解決侵權(quán)訴訟中的侵權(quán)行為實(shí)質(zhì)性判斷，而是解決訴訟主體資格問(wèn)題。
其次，以“推定作者”條款作為侵權(quán)行為判斷的實(shí)質(zhì)性依據(jù)，將導(dǎo)致裁判結(jié)果處于不確定狀態(tài)。在同一個(gè)主體、類(lèi)似案情的情況下，僅僅因?yàn)楸桓娴膮f(xié)議文本進(jìn)行了變更，被告即從直接侵權(quán)變?yōu)榱瞬恢苯忧謾?quán)，而法院為了保持裁判結(jié)果的統(tǒng)一只能判定被告承擔(dān)“更高的注意義務(wù)”，即著作權(quán)約定的變化導(dǎo)致了侵權(quán)與否的實(shí)質(zhì)性變化。假使出現(xiàn)“主播起訴直播平臺(tái)確認(rèn)著作權(quán)歸屬”的案件，而法院在個(gè)案中認(rèn)定“主播享有著作權(quán)”，則按照前述的邏輯，直接侵權(quán)人又變成了主播本人，而平臺(tái)的注意義務(wù)也相應(yīng)要大幅下降。
筆者認(rèn)為，在進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)行為的判斷時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)依然應(yīng)該是：被訴侵權(quán)行為的內(nèi)容、被告是否實(shí)施了被訴侵權(quán)行為、被告有無(wú)過(guò)錯(cuò)、是否造成損害、被訴侵權(quán)行為與損害之間有無(wú)因果關(guān)系等。“作者推定”不應(yīng)作為判斷侵權(quán)行為的實(shí)質(zhì)性依據(jù)。
注釋
1. 參見(jiàn)北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初23408號(hào)民事判決書(shū)。
2. 參見(jiàn) [澳] 山姆·里基森、[美] 簡(jiǎn)·金斯伯格，郭壽康、劉波林等譯，《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及 公約以外的新發(fā)展》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年7月版。
3. 參見(jiàn)唐雯琳、阮開(kāi)欣：《淺析美國(guó)版權(quán)法對(duì)雇作品的界定》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/ contents/555/409736.html，訪問(wèn)日期 2019 年 12 月 20 日。