在近期熱播的電視劇《夢華錄》中，趙盼兒與姐妹們一同開設(shè)茶坊的故事引人入勝，而知識產(chǎn)權(quán)人則看出商業(yè)競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題。
這家茶坊名為半遮面，茶坊內(nèi)茶點(diǎn)造型精美、口味獨(dú)特，茶坊同時通過在店內(nèi)演奏琵琶營造雅致氛圍，吸引諸多食客，在行業(yè)內(nèi)廣受好評。不久，店內(nèi)的茶點(diǎn)造型與琵琶奏樂引客的商業(yè)方法被同行茶湯巷的商家模仿，且商品定價遠(yuǎn)低于半遮面茶坊的價格。
上述模仿行為不僅發(fā)生在影視劇中，在現(xiàn)實(shí)生活中也時常出現(xiàn)，這不禁讓人深思，上述精美茶點(diǎn)的造型與琵琶奏樂引客的商業(yè)方法是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品？如若構(gòu)成作品，這種模仿行為是否構(gòu)成侵權(quán)呢？
普通糕點(diǎn)造型通常不具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于公有領(lǐng)域的范疇，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。一些商家為吸引顧客將糕點(diǎn)制成獨(dú)特形狀或雕刻、裝飾成精美的造型，但僅“造型精美”并不一定構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品，仍需判斷其是否具有獨(dú)創(chuàng)性。
具體而言，如果糕點(diǎn)的造型具有獨(dú)創(chuàng)性且造型的藝術(shù)高度達(dá)到美術(shù)作品的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，則可以作為美術(shù)作品享有著作權(quán)保護(hù)。但目前市面上，大多糕點(diǎn)造型為慣常設(shè)計元素的簡單組合，如圓餅形、方形、貼花、鏤空等，很難具有獨(dú)創(chuàng)性。劇中，糕點(diǎn)“春水生”的整體造型與普通包子形狀近似，制作者用有一定厚度的、通透的涼粉皮包裹了一枚圓形果子。此種糕點(diǎn)造型設(shè)計雖然精美，但是其僅是糕點(diǎn)慣常設(shè)計元素的簡單組合，不具有獨(dú)創(chuàng)性。但如果對糕點(diǎn)慣常設(shè)計元素進(jìn)行個性化的選擇、排列、組合，使糕點(diǎn)的造型體現(xiàn)出制作者個性化的設(shè)計，則可能作為美術(shù)作品獲得保護(hù)。
對糕點(diǎn)造型可版權(quán)性的判斷，主要是分析其藝術(shù)造型是否具有獨(dú)創(chuàng)性。劇中茶坊制作的糕點(diǎn)“晚更紅”外形為普通白色餅狀糕點(diǎn)，該造型僅屬于糕點(diǎn)的慣常設(shè)計，不受著作權(quán)法保護(hù)，但若茶坊以白色餅狀為糕點(diǎn)的基礎(chǔ)造型，在糕點(diǎn)正面刻一朵栩栩如生的桃花，則可以作為立體美術(shù)作品予以保護(hù)。若他人制作并售賣的糕點(diǎn)與茶坊“晚更紅”糕點(diǎn)的造型構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，將涉及美術(shù)作品侵權(quán)問題。若他人亦以白色餅狀糕點(diǎn)為基礎(chǔ)造型，但在糕點(diǎn)正面制作的花朵造型與茶坊作品上花朵具體的造型不同，則兩個作品只構(gòu)成思想上的相似，因為原作者獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)并未被使用，所以在后作品制作者不構(gòu)成侵權(quán)。
如果糕點(diǎn)造型具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成美術(shù)作品，就需要判斷在后的糕點(diǎn)造型設(shè)計是否模仿了在先糕點(diǎn)造型設(shè)計的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。如果模仿程度達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似則可能構(gòu)成侵權(quán)，如果僅模仿了慣常設(shè)計或者僅是思想上的相似，則不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。應(yīng)當(dāng)注意的是，糕點(diǎn)造型是否可以作為作品被著作權(quán)法保護(hù)，主要取決于視覺上的糕點(diǎn)造型，而不考慮其味道、香味或口感等元素。在2018年判決“奶酪蘸醬案”中，歐盟法院認(rèn)為食物味道的判斷主要是基于主觀上的感覺與經(jīng)驗，難以被客觀準(zhǔn)確地判斷，所以不符合構(gòu)成作品的條件。總之，味覺、觸覺、嗅覺等元素均不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。
“用琵琶彈奏營造雅致氛圍”吸引顧客屬于一種商業(yè)方法。商業(yè)方法本身不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。目前，商業(yè)方法無明確統(tǒng)一的概念，主要涉及經(jīng)營風(fēng)格、主題、經(jīng)營模式、經(jīng)營規(guī)則、經(jīng)營流程等一系列的商業(yè)策略。商業(yè)方法與節(jié)目模式情況類似，二者通常皆屬于思想范疇而很難獲得著作權(quán)法的保護(hù)。但是如果其中包含著一系列具體的表達(dá)，這些具體的表達(dá)可以構(gòu)成美術(shù)作品、文字作品等，則僅僅對于具體的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)可以通過著作權(quán)法保護(hù)。劇中“用琵琶彈奏營造雅致氛圍”不屬于具體的表達(dá)，所以這一商業(yè)方式無法受到著作權(quán)法的保護(hù)，他人的模仿不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
另外，當(dāng)表演者受邀或者受聘在經(jīng)營的店內(nèi)彈奏琵琶曲時，如果琵琶曲仍在著作權(quán)法保護(hù)期限內(nèi)，則店鋪應(yīng)當(dāng)事先獲得曲譜著作權(quán)人的許可并支付合理的許可費(fèi)用，否則未經(jīng)許可公開進(jìn)行演奏侵犯著作權(quán)人的表演權(quán)。并且，假使人們在店內(nèi)聽表演者演奏該琵琶曲無需單獨(dú)付費(fèi)，店鋪經(jīng)營者也未向表演者支付報酬，但是因為用琵琶表演涉案曲目是一種吸引顧客的商業(yè)手段，屬于商業(yè)經(jīng)營中的一部分，所以不構(gòu)成合理使用規(guī)則中的免費(fèi)表演。
上述探討的問題，在商業(yè)經(jīng)營中較為常見。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考量，審慎使用他人在先設(shè)計的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)或者他人享有著作權(quán)的作品，避免自己陷入侵權(quán)糾紛之中。