游戲規(guī)則是游戲運行和吸引游戲用戶的關(guān)鍵因素之一，但也由此出現(xiàn)了不同游戲之間因游戲規(guī)則相似而引發(fā)的著作權(quán)糾紛。對于游戲規(guī)則是否具有可版權(quán)性，學(xué)術(shù)和實務(wù)中爭議較大。在筆者看來，游戲規(guī)則可以構(gòu)成作品，只不過是非典型作品。非典型性使游戲規(guī)則的作品資格備受爭議，但并不意味著圍繞其產(chǎn)生的利益分配問題不應(yīng)交給著作權(quán)法來解決。
反對意見通過否定游戲規(guī)則構(gòu)成典型作品來否認(rèn)游戲規(guī)則構(gòu)成作品。具體而言，反對者認(rèn)為，游戲規(guī)則既不是視聽作品也不是文字作品。反對者尤其重視情節(jié)與規(guī)則的對比，以“規(guī)則不是情節(jié)”作為理由推出“游戲規(guī)則不是文字作品”的結(jié)論。筆者認(rèn)為，這種推理的缺陷有二：一是用典型情節(jié)代替情節(jié)，將“情節(jié)”解釋得過于狹隘；二是用典型文字作品代替文字作品，將“文字作品”解釋得過于狹隘。上述思路反映了用典型樣態(tài)代替整個概念的思維方式，并不可取。
游戲規(guī)則可視為情節(jié)
反對游戲規(guī)則可版權(quán)性者以為游戲規(guī)則和情節(jié)之間存在不可逾越的鴻溝，其實不然。情節(jié)和規(guī)則都以向讀者展示“何人何時在何種場景下采取何種行動引發(fā)何種后果”為目標(biāo)，只不過情節(jié)往往采用定性方式展示上述內(nèi)容，規(guī)則卻有可能引入更多數(shù)值而已。二者都是作者設(shè)局、讀者入甕、雙方合作推動體驗的工具。
創(chuàng)作者在構(gòu)思情節(jié)或者設(shè)計規(guī)則時，目標(biāo)都是喚起讀者共鳴、吸引讀者繼續(xù)。許多游戲的規(guī)則具有強烈的故事性，而故事情節(jié)不外乎是作者引導(dǎo)讀者感受的流程圖。讀偵探小說何嘗不是完成一次智力游戲？玩許多游戲又何嘗不是沉浸式體驗一組故事？我們不妨將劇本理解為非典型游戲，而許多游戲正是非典型劇本。游戲和劇本都是從觀察“作者-讀者”互動的角度，它們或許不能完全重合，但至少絕非斷然互斥。
一項客體被稱為“游戲規(guī)則”，并不意味著它必然不包含“情節(jié)”。“情節(jié)”在不同的社會階段、文化背景和科技手段下有著不同的表現(xiàn)形式。在當(dāng)今文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的背景下，“情節(jié)”完全有可能將游戲規(guī)則納入其中。情節(jié)有可能構(gòu)成作品，并不意味著任何情節(jié)都構(gòu)成作品。同理，我們即使將游戲規(guī)則視為情節(jié)，也只是意味著游戲規(guī)則不會被類別化地排除在作品范疇之外，而不是宣稱任何游戲規(guī)則都自然而然構(gòu)成作品。
情節(jié)并非必要條件
退一步講，即使人們執(zhí)意將“情節(jié)”解釋得狹窄，游戲規(guī)則仍然有可能被視為文字作品，因為“情節(jié)”本來就不是構(gòu)成文字作品的必要條件。
散文、詩歌與論文未必包含情節(jié)，卻同樣被著作權(quán)法實施條例列舉為文字作品，可見文字作品不一定需要包含情節(jié)。假如一項客體在形式上落入散文、詩歌和論文的范疇，它包含了足夠多的選擇與安排，很可能具備價值而且不會給后續(xù)福利的產(chǎn)生制造封鎖效應(yīng)，那么即使這項客體不包含情節(jié)，也同樣可以作為文字作品受到保護。因此，即便人們一時難以接受將游戲規(guī)則視為劇本，仍然可以將它視為劇本之外的文字作品加以保護。
情節(jié)更不是構(gòu)成作品的必要條件。即便人們一方面對“情節(jié)”做狹義解釋，另一方面將“情節(jié)”視為游戲規(guī)則取得文字作品資格的唯一可靠途徑，以致游戲規(guī)則一時難以被納入文字作品的范疇，這也不意味著游戲規(guī)則就徹底喪失了取得作品資格的可能性。其他作品類型或者作品類型開放條款同樣為把游戲規(guī)則納入作品范疇提供了可能。
例如，假設(shè)抄襲發(fā)生在游戲軟件的“結(jié)構(gòu)、順序和組織”層面，人們可以考慮通過計算機程序來提供保護。雖然“結(jié)構(gòu)、順序和組織”層面的信息并不是傳統(tǒng)的、典型的、以代碼為表現(xiàn)形式的計算機軟件客體，但同樣是可能獲得著作權(quán)法保護的信息。著作權(quán)法從來沒有宣稱只有典型作品才是作品。著作權(quán)法始終在與時俱進地擴張作品概念，將非典型、非傳統(tǒng)的客體逐步納入作品范疇。
當(dāng)然，鑒于計算機軟件固有的技術(shù)性，將版權(quán)保護從表層代碼拓展到“結(jié)構(gòu)、順序和組織”的過程遭遇了相當(dāng)大的阻力，以計算機軟件的名義提供保護很可能比用文字作品的名義提供保護更加困難。此外，著作權(quán)法新增的作品類型開放條款在適用時固然需要高度謹(jǐn)慎，筆者個人也曾在就立法草案提交的書面意見中對該款提出質(zhì)疑，但既然開放條款已經(jīng)進入立法，在必要的時候，它也可以充當(dāng)狹隘類型化解讀的補救工具。
游戲規(guī)則或能獲保護
有反對者給游戲規(guī)則貼上“操作方法”標(biāo)簽，斷言它無論多么具體都不能取得作品資格。筆者認(rèn)為，這是在對操作方法的內(nèi)涵外延以及制度功能未加細(xì)致審視的情況下做出的錯誤判斷。
著作權(quán)法拒絕保護的只是“操作方法本身（operation methods as such）”，而不是包含操作方法說明的表達(dá)。當(dāng)我們判斷爭議客體是操作方法本身還是其表達(dá)時，主要關(guān)心客體獨占權(quán)是否會對后續(xù)社會福利產(chǎn)生封鎖效應(yīng)。許多受版權(quán)保護的信息既有可能被稱為“操作方法”也有可能被稱為“表達(dá)”。著作權(quán)法在判斷它們的作品屬性時絕非僅僅從“操作方法”或者“表達(dá)”等概念的字面意思出發(fā)，將所有指導(dǎo)讀者行動的信息都稱為“操作方法”，而是會對概念的制度功能進行思考，以最有利于實現(xiàn)制度功能、同時不違背概念文意的方式來解釋概念。
假如原告在特定地點、特定時刻，以特定視角、采用特定光圈快門組合拍下一張具有高度獨創(chuàng)性的照片，被告在仔細(xì)研究了原告的照片之后，沒有翻拍，而是去到原告的同一地點、等待同一時機、選取同樣角度、采用同樣光圈快門組合拍攝出與原告極為近似的照片，此時被告抄襲的究竟是拍攝的“操作方法”還是操作方法的表達(dá)呢？二者如何區(qū)分呢？與之類似，舞譜、樂譜中的操作方法和操作方法之表達(dá)又該如何區(qū)分呢？版權(quán)保護的許多客體兼具操作方法和表達(dá)雙重要素，操作方法要素本身并不足以將客體排除在作品范疇之外。在判斷這類客體是否構(gòu)成作品時，不能滿足于客體具有方法屬性的直覺，而應(yīng)當(dāng)回到某些操作方法被著作權(quán)法排除在外的制度初衷，也就是防止具有封鎖效用的重要信息被壟斷。如果一項客體表面上看有可能被貼上“操作方法”標(biāo)簽，實際上給競爭者、后續(xù)社會福利的產(chǎn)生留下了足夠?qū)掗煹目臻g，那么此時該客體仍然有可能被視為作品。
選擇最優(yōu)解決方案
大部分反對游戲規(guī)則構(gòu)成作品者，實際上并不反對為某些游戲規(guī)則提供某種保護，只不過堅持這種保護不應(yīng)來自著作權(quán)法而已。但是與提供的大量寶貴經(jīng)驗相比，其他部門法上的規(guī)則，尤其是反不正當(dāng)競爭法一般條款，認(rèn)知效率要低得多。游戲規(guī)則的利益分配問題與文字、舞蹈、建筑的利益分配問題一樣，最好被拆解到“權(quán)利主體-權(quán)利客體-權(quán)利內(nèi)容-權(quán)利限制-權(quán)利救濟”等各個環(huán)節(jié)，逐一判斷。只有承認(rèn)游戲規(guī)則有可能構(gòu)成作品，才能運用著作權(quán)法經(jīng)驗來判斷哪些游戲規(guī)則是作品、哪些不是；什么樣的使用行為構(gòu)成侵權(quán)、什么樣的不構(gòu)成；以及在那些被初步認(rèn)定侵權(quán)的行為中，哪些需要承擔(dān)責(zé)任、哪些又能被視為合理使用。允許游戲規(guī)則有可能構(gòu)成作品，既不意味著任何游戲規(guī)則都是作品，也不意味著對可版權(quán)游戲規(guī)則的任何使用都應(yīng)禁止。
筆者曾撰文提倡“寬進寬出”的版權(quán)適用模式，主張靈活解釋作品概念，避免單純出于傳統(tǒng)的教義學(xué)解讀而將本應(yīng)由著作權(quán)法處理的問題推諉給其他部門法。至今為止，沒有任何反對者從實質(zhì)正義的角度論證著作權(quán)法不適合解決圍繞游戲規(guī)則產(chǎn)生的利益分配問題。既然如此，本著“寬進寬出”理念，認(rèn)可游戲規(guī)則構(gòu)成作品的可能性，然后在著作權(quán)法分析框架的指引下來認(rèn)定需要承擔(dān)責(zé)任的抄襲和不需要承擔(dān)責(zé)任的合理使用，是提高法律確定性的優(yōu)選方案。